混业经营模式与我国银行业的发展——兼论我国《商业银行法》相关立法的完善/郑坤山

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 22:51:11   浏览:9323   来源:法律资料网
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混业经营模式与我国银行业的发展
——兼论我国《商业银行法》相关立法的完善


中国政法大学法学院 郑坤山* 北京 102249



内容提要:加入WTO后,我国银行将面临着越来越多的挑战与竞争。在构想银行业的经营模式之前,我们有必要关注一下西方国家金融经营体制演进的历史及当今各国的发展趋势,除此之外,还必须考虑到中国的国情。采取具体措施时,可以采取折中方案,使银行实现由分业到混业的平稳过渡。在逐步取消对银行的投资限制时,可以采取银行控股公司的混业立法模式。在以上论述后提出一些完善我国《商业银行法》的意见。

关键词:WTO 分业经营 混业经营 《商业银行法》




中国于2001年11月13日加入世界贸易组织(World Trage Organization,以下简称“WTO” ),WTO的统一规制本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合,从这一意义上说,金融“入世”,就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服务贸易协议》对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求,加入WTO后,我国的银行市场开放将是全方位的。在外贸业务方面,加入WTO时就允许外资金融机构在我国的任何地方向任何机构和个人提供外汇服务;在人民币业务方面,加入WTO后,外资银行可以在上海、深圳、天津和大连开展人民币业务,到2005年1月1日,取消所有地域限制;从2002年1月1日,允许外资金融机构向所有中国客户提供服务。一句话,从2005年1月1日之后,根据《服务贸易总协定》国民待遇原则,外资金融机构在服务地域和服务对象上已与中资金融机构没有什么两样。[1]中国的金融机构,尤其是银行将面临着越来越多的挑战与竞争。然而,我国现行法律、法规却赋予外资金融机构“超国民待遇”,《外资金融机构管理条例》第17条(四)项,允许外资银行从事外汇投资业务,而我国《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商业银行法》)却明确禁止我国商业银行的投资行为。从我国《商业银行法》第43条的规定可以看出,我国现阶段对银行业实行的是较为严格的“分业经营”制度(即银行不得投资于证券、信托、保险这三项业务)。[2]本文拟对《商业银行法》所规定的这一制度,从“两个前提性思考”、“一个折中方针”、“具体制度构思”这几方面展开论证“混业经营”作为我国银行业发展的趋势,并在此基础上提出一些完善我国《商业银行法》的意见。

一、 两个前提性思考

最近一段时间,对于我国金融业是实现分业经营还是混业经营,人们的争论很激烈。有人主张商业银行应当实行混业经营,认为这样才能提高银行实力有利于银行业的发展;有人则反对混业经营,认为商业银行实行混业经营将给国家金融体系带来巨大的金融风险,不利于国家、社会的安定。[3]我认为,在权衡分业与混业孰是孰非时,首先必须提及的是两个前提性思考。
(一)随着全球经济一体化的不断发展和中国加入WTO,逐步与国际接轨,我们有必要去关注一下西方国家金融经营体制演进的历史及当今各国的发展趋势。最典型且对中国最具参考价值的应属美国。[4]美国在1933年以前实行的是混业经营,尤其是20世纪以后,随着诸多大型工业的兴起和繁荣及银行业自身规模的迅速扩大,不少商业银行为了分享巨额利润,开始利用其雄厚的资金实力跻身证券市场,积极开展投资银行业务;另一方面,投资银行不但通过证券业务大发其财,同时也向商业银行渗透,通融短期资金以扩大资金来源。结果,商业银行和投资银行在业务经营方面的限制被彻底打破,两者最终紧密地相互融合。1929年至1933年爆发的世界经济危机给美国的经济带来了极大的冲击,无论是政府部门、经济学界还是工商人士都普遍认为,商业银行从事证券业务是导致证券市场崩溃,并进而引发经济“大萧条”的主要原因,致使美国与1933年颁布了《格拉斯—斯蒂格尔法》,将证券业和商业银行严格分离,并建立起存款保险制度,使美国的“分业经营”制度持续了半个多世纪。20世纪80年代后,为了提高银行的竞争能力和促进资金的自由流动及有效配置,美国出台了一系列放松管制的规定,并于1999年11月4日通过了《金融服务现代化法案》,正式肯定了银行业的混业经营模式。至于其他银行业较发达的国家,德国一直以其“全能银行” 著称,瑞士亦是一直实行混业经营。以前一些实行分业经营的国家如英国、日本,两者也分别于1996年和1998年通过立法明确改革为“混业经营”的模式。[5]混业经营已是世界银行业的发展趋势,中国加入WTO后,要有力提高本国银行的生存与创新能力,充分促进资金的自由流动和有效配置,不得不关注这一发展趋势。
(二)实行分业还是混业,或采取什么样的过渡措施,还要考虑到的一个重要因素,那就是中国的国情。加入WTO后,首先必须明确一点,即中国是公认的发展中国家,必须以发展中国家享受权利,同时不能承担超过我国经济金融承受能力的金融义务。我国是一个生产力发展严重区域性失衡的国家,东部、中部、西部三大地区经济发展很不平衡,即使在同一东部地区,不同省市、不同区县的经济发展水平、金融创新与吸收能力亦差异很大。所以在承认“混业经营”是必经之路的同时,于实行具体方针政策时,不能搞一刀切,而必须采取试点经营、逐步推广、以点带面、逐步发展的方法,具体措施留待下文。

二、 一个折中的方针

就我国目前的具体情况,由于特殊的历史原因,在银行、证券、信托、保险四个行业中,证券业的风险最大(如上市公司的“国有企业病”,限于篇幅,本文不论及)。[6]在选择银行投资方向的时候,2005年之前,可以制定一些行政法规,让银行涉足信托及保险行业,而控制其涉足公司(企业)债券的经营,股票的发行、代理及买卖等证券业务。等到2005年以后,随着我国证券市场的不断完善和金融业的全面对外开放,再让银行去从事证券业务。这样,既给银行一个投资准备的时间,又能保证金融市场的平稳过渡,并达到WTO所提出的要求。

三、 具体的制度构思

反观当今世界银行投资制度改革热潮,归纳起来,现各国银行的投资模式主要有三种:(1)全能银行模式(Universal Banking Model),如德国的银行全能制;(2)母银行模式(Bank Parent Model),商业银行直接投资控股证券公司、保险公司等,这时商业银行已经异化;(3)金融控股公司模式(Holding Company Model),将商业银行、证券公司、信托投资公司等金融机构共同置于金融控股公司名下,各金融机构相对独立运作,实现混业经营的高级模式。[7]如美国的银行持股公司,银行通过设立银行持股公司,并由持股公司下设与银行并列的证券公司、保险公司等来进行投资。我国《商业银行法》第43条的规定是对银行投资的限制,而上述三种模式是在银行投资基本无限制的基础上进行的比较。从发展趋势看,银行投资的三种模式的区别正逐渐消失,其基本特点是银行业务的多样化和投资的无限制。如果我国固守银行投资限制制度,将不利于我国商业银行提高效益和实力,也不利于其参与国际竞争。所以,顺应银行投资趋势是我们必然的制度选择。
当然,上述措施不可能一蹴而就,需要一个较长的过渡时期。至于具体的制度构思,可考虑以下几方面:
第一,充分利用现有的法律空间。我国《商业银行法》对银行投资的限制仅是一种相对限制,而非绝对限制。从《商业银行法》第3条所规定的银行业务范围可见,商业银行可投资于政府债券、政策性金融债等部分证券业务,可经营部分信托业务(主要是一些代理业务)和保险代理业务。且法律并不禁止商业银行在我国境外从事信托投资和股票业务,对银行之间的投资也未加限制。[8]在法律明确放开投资限制之前,商业银行一定要积极在上述几方面中拓展业务并设置相应的机构及配套体系,以积累更多的投资经验和增强风险防范能力。
第二,到2005年放开对外资银行入境的相关限制后,可以着手在一些比较发达的城市(如上海),逐步放开对银行业的投资限制。一方面,要以一些发展势头较强的商业银行为试点(如成立于1983年的光大集团,已经成为典型的混业经营的金融控股公司集团);另一方面,要严格加强国家有关机关的监管及专业人才的输送,等时机成熟,再将取消限制的政策逐步推广。
第三,至于具体的形式,可以采取银行控股公司模式(类似于金融控股公司模式)。这种模式具有如下特点:其一,由银行成立银行持股公司,银行将继续从事传统的银行业务,其他风险性金融业务由持股公司本身或下设的非银行子公司而不是银行去直接从事。其二,依法设立“防火墙”,防止持股公司的非银行附属机构金融风险侵袭银行。其三,持股公司的附属证券机构不归银行监管机关监管,因为“防火墙”的存在能够有效阻止持股公司金融困难对银行的波及,并且其附属证券公司的业务应由证券管理委员会监管。[9]正是鉴于其这几方面的特征及其所具有的效益提高和风险防范并重的优点,所以,建议在逐步取消对银行的投资限制时,可以采取此种形式。

四、 结语

综合以上论述,我认为,随着中国加入WTO后,有必要考虑对《商业银行法》第43条的修改,即应逐步取消对商业的投资限制。在未来的3到8年内,前3年应是分业向混业的转变与磨合,也是中国银行业混业体制的立法准备时间;后5年,随着我国金融服务市场的全面开发,应完成从银行法、证券法、保险法等平行法的修改到混业模式的最终确立,而且这种模式应是金融控股公司的模式,而非别的模式。
至于《商业银行法》中的其他问题,限于篇幅,本文简要提及以下几点:第一,该法中中国人民银行的权限太大。从第3条、第11条、第13条、第18条、第19 条、第24条、第62条等诸多条文中可见一斑。[10]]建议法律明确规定中国人民银行对商业银行的具体审查事项及明确、具体的审查程序,以赋予商业银行更多的经营自主权。第二,建议增加对治理结构方面的更明确的规定。银行业的法人治理结构问题在我国比较突出,银行产权仍不够明晰,希望立法者对此有所考虑。第三,由于科技的迅猛发展,建议增加“银行业务电子化”方面的有关规定,以解决实践中出现的新问题。第四,随着中国银行业对外的逐步开发,在修改《外资金融机构管理条例》的同时,可以考虑在《商业银行法》中增设“外资银行” 章节,对外资银行的市场准入、业务范围及监管等问题作专门规定。
“山雨欲来风满楼”,我国《商业银行法》中的相关规定已不能适应我国经济前进的脚步。为了促进我国金融业的不断发展与完善,使我国不断融入世界经济发展的潮流,我想反思的时刻已迫在眉睫了。


Mixed Managing Mode and the Development of the Banking Sector in China
Law School of China University Political Science and Law Zheng Kunshan

Abstracts: After China'accession to the WTO, the civil bank will be faced with more and more challenges and competitions. Begore figuring out the managing model of banking sector, we need to pay attetion to the financial managing system's developing history of western country, besides, we have to take the speciality of China into consideration. When dealing with the concrete measure, we can take a compromise, leting the bank get a smooth transition. As we gradually discard the confination on the banking investment, we should change toward the Holding Company Model.At last, there will be some suggestions on the recitions of Commercial Bank Law.


主要参考书目:
《银行法律论丛》,中国银行法律事务部 编,中国法制出版社,2002年1月第1版;
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  内容提要: 修订后的《中华人民共和国民事诉讼法》创设了公益诉讼、小额诉讼程序、实现担保物权的程序及督促程序与诉讼程序衔接四个新制度,上述新规定应适用于海事诉讼,在介绍海事诉讼特点的基础上,指出上述制度适用时需要明确的特殊法律问题,以期海事诉讼能准确适用修订后的《中华人民共和国民事诉讼法》。


《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》已由第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2012年8月31日通过,自2013年1月1日起施行。《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)此次经历了全面的修改,创设了公益诉讼、小额诉讼程序等新制度,修改的条文涉及《民诉法》的各个部分。根据《最高人民法院关于适用〈海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》(简称《海诉法司法解释》)第97条的规定,海事诉讼虽优先适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(简称《海诉法》),但《海诉法》没有规定的适用《民诉法》,因此,有必要认真梳理《民诉法》修订的内容,针对《民诉法》在海事诉讼中适用的特殊问题,择其要进行讨论,以期在海事诉讼中能准确适用《民诉法》。

  一、公益诉讼

  《民诉法》第55条规定,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。本条仅解决了公益诉讼的案件范围和主体资格问题。司法实践虽对公益诉讼进行了有益的探索,但鉴于中国公益诉讼的立法及实践仍处于起步阶段,对本条的“法律”应严格限制,仅限于全国人民代表大会及其常委会颁布的法律。查阅现行立法,《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国环境保护法》未规定公益诉讼,中国关于公益诉讼原告资格的规定仅见于《中华人民共和国海洋环境保护法》(简称《海洋环境保护法》),该法第90条规定:“造成海洋环境污染损害的责任者,应排除危害,并赔偿损失;完全由于第三者的故意或过失,造成海洋环境污染损害的,由第三者排除危害,并承担赔偿责任。对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区,给国家造成重大损失的,由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”按照本条规定,民事公益诉讼限于破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区的案件,原告也限于依法行使海洋环境监督管理权的部门。

  国家“十二五”规划确立了海洋经济发展战略,党的十八大提出建设海洋强国、生态文明的战略目标和任务,海洋资源的开发利用必将获得高速发展。与此同时海洋环境污染损害案件频频发生,对中国的海洋生态环境产生严重影响。根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》(简称《海事法院受案范围的规定》),海事法院可受理下列案件:海上或者通海水域的航运、生产、作业或者船舶建造、修理、拆解或者港口作业、建设,造成水域污染、滩涂污染及其他财产损失的损害赔偿纠纷案件;在海上或者通海水域、港口的运输、作业(含捕捞作业)中发生的重大责任事故引起的赔偿纠纷案件;海洋开发利用纠纷案件,其中包括对大陆架的开发和利用(如海洋石油、天然气的开采),海水淡化和综合利用、海洋水下工程、海洋科学考察等纠纷案件。船舶发生油污事故、海上石油钻井平台(如蓬莱19-3)发生油污泄漏事故等均可能导致海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区的破坏,而根据上述受案范围的规定,此类损害赔偿纠纷应由海事法院受理,故根据《民诉法》和《海洋环境保护法》的规定,海事法院可以受理相关海洋环境污染的公益诉讼。

  因《民诉法》仅对公益诉讼的主体和案件范围作出规定,即使海事法院审理的公益诉讼还应优先适用《海诉法》,但《海诉法》作为特别程序法,其特别之处体现在海事方面,并非针对公益诉讼的特殊性。在法律、司法解释对公益诉讼没有作出特殊规定之前,其也应如同其他海事诉讼一样,适用《海诉法》和《民诉法》的规定,这会减损法律设立公益诉讼制度的效用,故海事法院应逐步摸索建立一套管辖、受理、审理、调解等符合民事公益诉讼规律的特别程序。

  就厦门海事法院审理的海洋环境保护公益诉讼而言,需要厘清的是原告的诉讼主体问题。《厦门市海洋环境保护若干规定》于2009年11月26日经厦门市第十三届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过,于2010年3月26日经福建省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准,于2010年5月1日起实施,其制定的依据是《中华人民共和国立法法》(简称《立法法》)第63条第2款,属地方性法规,对发生于厦门市行政区域内的海洋环境污染案件具有约束力。该规定第9条规定:“对污染损害海洋环境或者破坏海洋生态、海洋生物资源、海洋保护区,给国家造成重大损失的,由海洋行政主管部门或者其他行使海洋环境监督管理权的部门及其委托的依法成立的公益环保组织对责任者提出损害赔偿要求。”本条是根据《海洋环境保护法》第90条作出的关于公益诉讼的地方性规定,公益诉讼的原告主体包括海洋行政主管部门、其他行使海洋环境监督管理权的部门、受上述两部门委托的依法成立的公益环保组织。把受委托的依法成立的公益环保组织作为公益诉讼的主体,这有超出《海洋环境保护法》第90条规定的嫌疑,尤其是《民诉法》修订后,《厦门市海洋环境保护若干规定》第9条与《民诉法》第55条的规定相抵触,扩大了主体范围,属于下位法违反上位法规定,应按《立法法》的有关规定予以修改,厦门海事法院在审理海洋环境污染案件时应按《民诉法》的规定认定原告主体资格。

  二、小额诉讼程序

  《海诉法》第98条规定,海事法院审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的海事案件,可以适用《民诉法》简易程序的规定。在审判实践中,海事法院适用简易程序的案件不在少数,如某海事法院2011年适用简易程序的案件占所有诉讼案件的24.78% ,2012年为17. 05%,有的派出法庭适用简易程序的案件比例甚至达到70%,简易程序在海事诉讼中适用的效果良好。2012年修订的《民诉法》在“简易程序”章中增加小额诉讼程序,该法第162条规定:“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。”海事法院在级别上虽属中级人民法院,但仍属受理第一审案件的基层法院,且全国各个海事法院均设立了派出法庭,从《民诉法》的规定可知,小额诉讼程序属于特殊的简易程序,在符合《民诉法》第162条规定的情况下,海事诉讼也应适用小额诉讼程序。

  从标的额分析,海事案件中有符合《民诉法》第162条规定的案件。海事案件的诉讼标的悬殊很大,如某海事法院受理的案件中:2011年诉讼标的最大的为52 447 754. 6元,诉讼标的最小的为677.37元;2012年诉讼标的最大的为83 478 800元,诉讼标的最小的为2 406元。2011年诉讼标的额低于20 000元的案件有161件,其中有89个案件的诉讼标的额低于10 000元;2012年诉讼标的额低于20 000元的案件有104件,其中有58个案件的诉讼标的额低于10 000元。可见,部分海事案件标的额完全可能低于上年度就业人员年平均工资30%以下。

  如何准确把握小额诉讼程序适用的案件范围,《最高人民法院关于适用小额诉讼程序审理民事案件相关问题的指导意见(征求意见稿)》指出,符合《民诉法》第162条规定的下列金钱给付案件应当适用小额诉讼程序:借贷、买卖、租赁和借用纠纷案件;身份关系清楚,仅在给付的数额、时间上存在争议的抚养费、赡养费、抚养费纠纷案件;责任明确、损失金额确定的道路交通事故损害赔偿案件和其他人身损害赔偿纠纷案件;拖欠水、电、暖、天然气及物业管理费纠纷案件;劳动关系清楚,及在劳动报酬的给付数额和给付时间上存在争议的劳动纠纷案件;普通消费服务纠纷案件等。根据《海事法院受案范围规定》,船舶在海上或者通海水域进行航运、作业,或者港口作业过程中的人身伤亡事故引起的损害赔偿纠纷案件,船舶属具和海运集装箱租赁合同纠纷案件,船员劳务合同纠纷案件,与船舶营运有关的借款合同纠纷案件均属征求意见稿中可适用小额诉讼程序的范围。

  《海诉法》第116条规定,海事法院对确权诉讼作出的判决、裁定具有法律效力,当事人不得提起上诉,即确权诉讼程序实行一审终审。确权诉讼程序的设计以实现程序效益为目标,对适用确权诉讼程序案件的标的及法律关系的复杂程度没有限制,《海诉法》自2000年7月1日起施行至今,海事法院审理了大量的确权诉讼案件,就一审终审案件的审理积累了丰富的经验。因此,小额诉讼程序有理由适用于海事诉讼。甚至可以考虑根据海事案件的具体情况,允许海事法院在适用小额诉讼程序时适当放宽诉讼标的额的限制;同时,在小额诉讼程序适用范围方面,也可根据海事法院的受案范围予以适当扩大,如可适用于船舶属具和海运集装箱保管合同纠纷案件等简单案件。当然,小额诉讼程序的适用目前仍处于起步阶段,将小额诉讼程序适用于海事审判并作出特殊规定需要进一步的实践探索。

  三、实现担保物权的程序

  所谓担保物权,根据《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)第170条的规定,是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。担保物权包括抵押权、质权、留置权,具体到海商法领域,担保物权包括船舶优先权、船舶抵押权、船舶留置权、货物留置权、提单质权。《物权法》等实体法对担保物权的实现虽有规定,但并未明确担保物权的行使是适用诉讼程序还是适用非讼程序,造成实体法的规定没有相应的程序法作为支撑。

  修订后的《民诉法》在第十五章“特别程序”第196条、第197条规定了实现担保物权的程序:申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照《物权法》等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。实现担保物权程序的确立,实现了实体法与程序法的衔接,明确了担保物权的实现适用非讼程序,而非审判实践中一直采用的传统民事诉讼方式。当然,由于未采取诉讼模式,对担保物权的审查应尽量提供程序保障,甚至采取非讼程序诉讼化的做法,以确保准确审查担保物权。

  (一)船舶担保物权

  需要明确的是,船舶优先权属担保物权,适用《民诉法》担保物权实现程序的规定。《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第21条规定:“船舶优先权,是指海事请求人依照本法第二十二条的规定,向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求,对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。”船舶优先权具有如下特征:基于法律规定、根据特定海事请求产生;指向船舶,不因船舶所有权的转让而消灭,具有追及当事船舶的效力;以对当事船舶的优先受偿为内容。以上述担保物权的定义来衡量船舶优先权,应认定船舶优先权是船舶担保物权的一种。这有如《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第286条规定的建筑工程承包人的法定抵押权(或称优先受偿权),建筑工程承包人也可适用《民诉法》第196条、第197条的规定实现债权。根据《海商法》第28条,船舶优先权应当通过法院扣押产生优先权的船舶行使,但实现船舶优先权的具体程序如何,《海商法》《海诉法》等法律没有特殊规定。在当事船舶被拍卖或责任人设立海事赔偿责任限制基金的场合,作为债权人的船舶优先权人,根据《海诉法》第111条、第112条的规定申请债权登记,如果其提供的是其他海事请求证据,而非提供证明债权的判决书、裁定书、调解书、仲裁裁决书或者公证债权文书的,则应依法提起确权诉讼,不适用《民诉法》规定的担保物权实现程序。除提起确权诉讼的案件外,根据现行《民诉法》,船舶优先权的实现应适用该法规定的实现担保物权的程序。由于船舶优先权未经登记也无需登记,因此,申请实现船舶优先权的案件应由产生优先权的当事船舶所在地的海事法院管辖。

  《海商法》第11条规定:“船舶抵押权,是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶,在抵押人不履行债务时,可以依法拍卖,从卖得的价款中优先受偿的权利。”关于船舶抵押权如何实行,该条仅规定“可以依法拍卖”,是可以不经诉讼程序直接申请法院拍卖还是可以进行自力救济自行拍卖船舶,抑或是先经诉讼再走拍卖程序,上述问题均不明确。在诉讼实践中,抵押权的实行通常是经过诉讼程序,取得生效判决以作为执行依据,再拍卖抵押船舶实现抵押权。《物权法》第195条规定了抵押权实现的条件、方式和程序:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。但实践中鲜有抵押权人与抵押人就抵押权的实现方式达成协议,《物权法》生效后,船舶抵押权仍通过传统民事诉讼的方式予以实现。

  《民诉法》生效后,船舶抵押权的实行应适用该法第196条、第197条的规定,即由船舶抵押人、船舶抵押权人或其他有权请求实现船舶抵押权的人向船舶抵押登记地法院或抵押船舶所在地法院提出申请,并由该海事法院进行审查。至于船舶抵押登记地法院的确定,因船舶登记港为船籍港,船籍港由船舶所有人依据其住所或主营业所所在地就近选择,船舶抵押登记向船籍港的船舶登记机关登记,故船舶抵押登记地法院实为船籍港所在地的海事法院。《海商法》第14条规定建造中的船舶可以设定船舶抵押权,在建船舶抵押权登记机关为船籍港所在地船舶登记机关,因此,建造中的船舶其抵押登记地仍为船籍港所在地。抵押船舶所在地法院一般是船舶被扣押地的海事法院,当然也不排除船舶未被扣押的情况,如抵押人主动申请拍卖船舶,此时抵押船舶未经扣押,其停泊地的海事法院享有管辖权。

  《海商法》第25条第2款规定:“船舶留置权,是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时,可以留置所占有的船舶,以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。”如何实行船舶留置权,《海商法》没有进一步的规定,实践中,船舶留置权均通过诉讼程序实现。《物权法》实施后,就留置权实现的一般途径,《物权法》第236条第1款规定:“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”但从海事司法实践分析,《物权法》生效后船舶留置权人仍是通过诉讼实现船舶留置权。由于船舶留置权是以占有作为物权的公示方式,故在适用《民诉法》第196条时,并无担保物权登记地法院,而只有被留置船舶所在地海事法院。

  需要注意的是,《海诉法司法解释》第10条规定:“与船舶担保或者船舶优先权有关的借款合同纠纷,由被告住所地、合同履行地、船舶的船籍港、船舶所在地的海事法院管辖。”本条规定的管辖法院多于《民诉法》第196条的规定,由于《民诉法》第196条、第197条属实现担保物权非讼程序的特殊规定,《海诉法》对此无规定,且《民诉法》修订颁布在后属新法,故当船舶担保物权及优先权涉及借款合同时,其管辖应根据《民诉法》第1%条确定。

  (二)运输货物留置权

  承运人对运输货物的留置权因航线的不同适用不同的法律规定。《海商法》第87条规定,承运人的留置权是指应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清,又没有提供适当担保的,承运人可以在合理的限度内留置其货物。该条适用于国际海上运输,承运人所能留置的是属于债务人的货物。《合同法》第315条规定:“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的,承运人对相应的运输货物享有留置权,但当事人另有约定的除外。”沿海货物运输承运人的留置权则适用本条,承运人所能留置的货物不以所有权为要件。

  《海商法》第88条还规定了货物留置权的行使,即承运人根据《海商法》第87条规定留置的货物,自船舶抵达卸货港的次日起满60日无人提取的,承运人可以申请法院裁定拍卖;货物易腐烂变质或者货物的保管费用可能超过其价值的,可以申请提前拍卖。拍卖所得价款,用于清偿保管、拍卖货物的费用和运费以及应当向承运人支付的其他有关费用;不足的金额,承运人有权向托运人追偿;剩余的金额,退还托运人;无法退还、自拍卖之日起满1年又无人领取的,上缴国库。分析《海商法》第88条可知,承运人申请法院裁定拍卖留置的货物及分配拍卖价款应不以诉讼程序为前提,只有在拍卖价款不足时才需要提起诉讼向承运人追偿。但在司法实践中即使承运人向法院申请拍卖货物,其留置权仍是通过诉讼程序确定债权并实现权利。在《民诉法》修订生效后,有必要根据该法第196条、第197条的规定重新审视《海商法》第88条的规定,《海商法》第88条其实是关于非讼程序的规定,确认承运人可直接向法院申请拍卖货物并从拍卖价款中优先受偿,而无需提起诉讼。在这种情况下,等于是《海商法》就国际海上货物运输承运人对运输货物留置权的实现有特殊规定,应优先适用。当然《民诉法》第196条、第197条规定内容涉及管辖与审查,与《海商法》第88条的规定并不冲突且起到补充作用,实现货物留置权案件的管辖及审查应适用《民诉法》的规定,即国际海上货物运输承运人实现其货物留置权的应向货物所在地海事法院申请拍卖。

  由于《海商法》第四章仅适用于国际海上货物运输,因此,沿海货物运输货物留置权的实现不能适用《海商法》第88条。在海事审判实践中,沿海货物运输中承运人留置权的行使应适用《物权法》第236条第1款规定的留置权实现的一般途径,但实际上承运人的债权仍是通过诉讼程序予以确定,这与国际海上货物运输中承运人留置权的实现方式无实质区别。沿海货物运输货物留置权的实现应适用《民诉法》确定的实现担保物权程序,承运人应向货物所在地海事法院申请拍卖,并由该院负责审查。

嘉兴市招标投标监督管理办法

浙江省嘉兴市人民政府


关于印发嘉兴市招标投标监督管理办法的通知



嘉政发[2004]104号

秀城区、秀洲区人民政府,市政府各部门、直属各单位:
《嘉兴市招标投标监督管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

嘉兴市人民政府
二○○四年十二月二十日

嘉兴市招标投标监督管理办法

  第一章 总 则

  第一条 为加强和完善招标投标市场管理,规范交易行为,促进公平竞争,加强廉政建设,维护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》及国家、省、市相关法规和政策规定,制定本办法。
  第二条 本办法适用于市本级(含秀城区、秀洲区、嘉兴经济开发区、嘉兴港区,下同)进行的建设项目交易、土地交易、产权交易和政府采购等交易活动。
  第三条 与招标投标管理工作有关的行政和业务管理部门、进场参与招标投标活动的有关单位(部门)、招标投标服务机构及其相关工作人员应自觉遵守本办法的有关规定。
  第四条 坚持“管办分离、统一管理、资源共享”的原则,建立一市一场、公正开放、竞争有序、服务到位、监管有力的招标投标管理服务新体系,进一步提高招标投标管理服务水平,降低行政运行成本,促进廉政建设,实现招标投标活动的公开、公平、公正、诚实信用。
  第五条 招标投标监督管理包括行政管理和业务管理。行政管理是指对招标投标活动的交易场所、现场秩序所进行的管理。业务管理是指有关相应业务主管部门对招标投标的对象、规则、程序等合法性所进行的管理。
  第六条 嘉兴市招标投标领导小组办公室负责招标投标的行政管理工作,市有关业务主管部门负责招标投标的业务监督与管理。
  第七条 对违反招标投标监督管理有关规定的部门(单位)和人员,依法相应追究其行政责任。

  第二章 监管职责

  第八条 嘉兴市招标投标领导小组是负责嘉兴市招标投标管理工作的议事协调机构,主要负责建设工程项目交易、土地使用权交易、产权交易和政府采购等重大事项的领导和协调。
  第九条 嘉兴市招标投标领导小组办公室(以下简称市招标投标办)是市招标投标领导小组的日常办事机构,对市场交易活动履行以下监管职责:
  (一)根据国家有关法律法规,会同有关业务主管部门拟定我市建设工程项目交易、产权交易和政府采购等市场交易活动的管理办法和交易规则,负责制定招标投标活动的场所管理、现场秩序维护管理等制度;
  (二)会同有关行政主管部门建设和管理招标投标评委专家库;
  (三)会同有关行政主管部门对招标投标服务机构执行招标投标活动有关政策规定情况进行指导和监督;
  (四)配合有关业务主管部门对招标投标服务机构组织实施的招标投标活动进行现场监督;
  (五)配合有关业务主管部门受理招标投标活动中的各种投诉、举报,协调处理招标投标活动中产生的争议和纠纷;
  (六)开展调查研究,提出加强和规范招标投标市场管理工作的意见和建议,指导和协调全市的招标投标市场管理工作;
  (七)负责对市招标投标中心的管理。
  第十条 市计划、建设、国土资源、财政、体改(国资)、水利、交通、卫生、电力等有关业务主管部门和秀城、秀洲区政府主要履行业务监管职能,根据需要实施现场监督。主要职责是:
  (一)依法行使相关管理和监督职责;
  (二)负责拟订专业招标投标管理规定;
  (三)根据国家、省、市有关规定,编制本专业的招标投标计划,并指导、监督本专业招标投标活动的组织实施;
  (四)受理招标、投标人和其他利益关系人的投诉举报,并依法对违法、违规行为进行查处;
  (五)对本专业评标专家资格进行监督、管理,并指导、监督专家库的建设和使用;
  (六)办理合同备案。
  第十一条 市监察、审计、工商、物价等行政执法部门按照各自职责,加强对招标投标活动中的有关单位和工作人员履行职责情况进行监督检查,查处招标投标活动中有关徇私舞弊、以权谋私等违法、违纪、违规行为。
  第十二条 市招标投标中心是市本级集中进行建设工程项目交易、土地使用权交易、产权交易和政府采购等交易活动的有形市场,主要履行市场操作职能。主要职责是:
  (一)负责受理、发布建设工程项目交易、产权交易、政府采购等招标信息;
  (二)对交易各方、中介机构的进场交易资格进行核验;
  (三)根据有关业务主管部门的委托,组织实施建设工程项目交易、产权交易和政府采购等招标投标活动;
  (四)负责评标专家库的使用;
  (五)收集和发布有关招标投标政策法规,建立投标人、供应商、中介机构和商品价格等信息网;
  (六)负责为交易各方提供交易场所、信息资料、技术咨询及其他相关服务,维护招标投标活动的正常交易秩序;
  (七)按规定收取招标投标有关费用,实行“收支两条线”管理,代收代退投标保证金;
  (八)配合市国土资源局依法组织实施市本级国有土地使用权招标拍卖挂牌出让工作。
  第十三条 招标投标参与人(包括招标人、投标人、招标投标代理机构及其他相关组织等)应自觉遵守国家、省、市有关招标投标工作的法律、法规及有关规定,服从招标投标服务机构的统一安排和管理。

  第三章 监管办法

  第十四条 各业务主管部门应当落实专人加强对本专业招投标业务工作的监督与管理。依照部门职责,严格业务监督,对发现存在的各种交易活动中的违法违规行为及时进行调查处理,并予以纠正。
  第十五条 市招标投标办可采用查阅资料、现场监督、受理投诉和测评考核等方式对招标投标活动进行监督,必要时可向有关当事人调查了解,当事人应及时予以提供。市招标投标办应定期或不定期组织对各类交易活动进行测评考核。
  第十六条 任何单位和个人对各类交易活动中发生的违法违规行为,有权向市招标投标办或职能部门投诉。市招标投标办在收到投诉后,应根据不同情况,分别会同有关职能部门或直接作出相应处理。
  第十七条 市招标投标办在监督管理招标投标活动的过程中,发现招标人、投标人、评标专家、中介组织等当事人有违反招标投标规定行为的,有权向有关业务主管部门提出纠正处理的建议。有关职能部门应及时进行调查处理,并将处理结果及时书面反馈市招标投标办。
  第十八条 市招标投标办可对政府采购的谈判、询价小组的产生及其成员构成情况进行现场监督。对谈判或询价过程中违反法律法规有关规定的行为,市招标投标办应会同相关业务主管部门予以制止或责令纠正。
  第十九条 在进行工程建设项目交易、国有土地使用权(采矿权)交易、国有(集体)产权交易和政府采购等活动过程中,招标人(出让人、转让人、采购人)应事先将有关交易文件(包括招标文件、转让文件、出让文件、谈判文件以及交易方式、交易时间等)事先报市招标投标办备案。
  第二十条 市招标投标服务机构应按照有关规定做好招标投标活动的具体组织实施工作,搞好交易服务,自觉接受市招标投标办和相关部门的管理与监督。
  第二十一条 招标投标交易活动相关工作人员应严格按照国家相关法律、法规,及省、市有关规定,恪尽职守,秉公办事,并自觉接受群众与社会监督。严格禁止工作人员滥用职权、徇私舞弊和收受贿赂,以及出现其他影响招标投标交易活动正常进行的违法违纪行为。

  第四章 责任追究

  第二十二条 对招标投标参与人(包括招标人、投标人、招标投标代理机构及其他相关组织等)违反本办法第十三条有关规定,有下列情形之一的,由具体负责相关业务的行政主管部门,依法作出相应处理,并将结果及时书面反馈市招标投标办:
  (一)规定应进场交易而未进场交易或规避进场交易的;
  (二)在招标投标过程中违反交易程序等有关管理规定的;
  (三)在交易过程中有串标、泄密等行为的;
  (四)未按规定发布交易信息、缴纳保证金的;
  (五)违反规定签订合同的;
  (六)其他违反招标投标有关规定的。
  第二十三条 对招标投标服务机构未按规定履行职责,管理混乱,严重影响招标投标活动的正常进行,造成重大失误或损失的,由市招标投标领导小组办公室按照有关规定追究其工作责任。
  第二十四条 对有关业务主管部门未按规定履行业务监督职能,放任自流,严重影响招投标交易市场秩序,有下列情形之一并造成严重后果的,由纪检监察部门按照有关规定,相应追究其工作责任。
  (一)长期未按规定落实专人进行业务监管的;
  (二)对管理职责范围内的招标投标交易活动不认真监管,存在失管失察情况的;
  (三)对发生在管理职责范围内的各种招标投标违纪违法行
为未及时调查处理,或未及时反馈将处理结果予以反馈的;
  (四)其他严重违反招标投标监督有关规定的行为。
  第二十五条 对市招标投标管理机构以及相关行政执法部门未按规定履行各自相应职责,造成严重影响或重大损失的,由纪检监察部门按照有关规定追究其工作责任。
  第二十六条 招标投标交易活动相关工作人员违反本办法第二十一条有关规定,存在失职、渎职及其他严重违法违纪行为,造成严重后果或恶劣影响的,由其行政主管部门或纪检监察机关按照有关规定,追究其行政责任;构成犯罪的,移送司法机关依法追究其法律责任。

  第五章 附则

  第二十七条 各县(市)可根据实际情况参照本办法执行。
  第二十八条 本办法自2005年1月1日起施行。