非法发放贷款是一种非法金融业务活动，有别于民间借贷和一般高利放贷。笔者认为，非法发放贷款在一定程度上扰乱了正常的金融市场秩序，但当前对其社会危害性的严重评价尚无定论，因而不宜以非法经营罪论处。

一、非法经营罪的行为要件解读

非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪构成需要有三个行为要件，即违反国家规定、扰乱市场秩序、情节严重。我国现行刑法对非法经营罪的表现形式明确了四项：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其中，第（四）项作为严密刑法分则条文的立法方式，这种“堵截构成要件”具备了堵截犯罪人逃避法网的功能，但同时司法适用中也存在着被滥用的危险，正是“其他”使非法经营罪被带上新口袋罪的帽子。目前对“其他”的理解主要有两种观点，第一种观点认为，“其他”的具体内容应该通过立法或司法解释逐一明确，未予明确的应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定；第二种观点认为，“其他”作为非法经营罪的兜底条款，之所以“兜底”是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列，故只要严重扰乱市场秩序就可以该条款规定认定非法经营罪。笔者同意第一种观点，一方面，从我国立法现状和司法实践看，何种行为可以认定为刑法中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须通过另外的立法或者司法解释加以具体明确，这既体现了立法者的本意，也是为了防止该法律规定被滥用。而现已明确的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就是指非法从事传销、互联网报务、人体器官移植、外汇买卖、办理结算、票据贴现等活动。另一方面，从我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的几种非法金融业务形式看，除非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，未经依法批准以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资，非法外汇买卖、办理结算、票据贴现，根据刑法规定和立法解释，分别应当以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪认定外，针对包括非法发放贷款等在内的其他从事非法金融业务的行为并没有明确定性，只是表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，对非法经营罪兜底性条款的适用，不能仅凭违反国家规定、扰乱金融秩序、情节严重三个要件直接套用到犯罪构成要件的评价框架内。

二、非法发放贷款行为不宜以非法经营罪论处

（一）非法发放贷款行为的社会危害性并不明显。社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性，即行为给社会带来一定不利后果。非法发放贷款的盛行，一方面，由于当前中国股市低迷、楼市欠缺稳定等因素，造成了市民手中现金在通货膨胀的情势下不断贬值，而金融市场提供的投资渠道又单一且盈利不高，在趋利避害的本能主导下民间资金亟须寻求安全与回报；另一方面，由于银行为规避风险抬高了贷款门槛，中小企业由于资信程度不高，缺乏足够财产抵押等，导致亟须大量资金来消除金融危机负面影响的中小企业很难得到银行的资金支持，为缓解资金压力或困境，只能转向民间借贷或高利放贷，这为供需双方提供了一个庞大的地下借贷市场，也催生了大量非法发放贷款行为的泛滥，放贷人也为降低资金可能的损失必然要求发放贷款时以高额利息来分解个案蕴藏的风险。因此，目前非法发放贷款的社会危害性尚不明显或者说有待论证，在此情况下，如果强行以非法经营罪论处并不妥当。

（二）有违刑法谦抑原则之嫌。一是动用刑法调控社会生活时必须以最小量的投入来获取最大化的刑法效益，但对非法发放贷款行为以非法经营罪论处，有可能会妨害中小企业正常生产经营的运转，甚至导致其资金链断裂或者面临破产等境地；二是刑法只是处于补充、被迫性的调控手段，只有其他法律手段不能发挥作用时才能启用刑法这一强制力手段，但是当前相关法律只是规定超出四倍利息限额不予以保护，即对放贷者的非法利息不予法律保护即可，无须上升到刑事手段对其惩罚，如果在民事手段和行政手段还未充分用尽的情况下就匆忙启动刑事手段，所带来的不良后果将难以评估；三是刑法规范的内容和功能效力范围有限而不全面，因而对非法发放贷款只要不出现暴力等非法手段索债，即使产生纠纷，完全可以由民事和行政手段处置。

（三）违背罪责刑相适应原则。我国刑法因发放贷款而构成犯罪的只有高利转贷罪，因为高利转贷罪是在滥用银行信任，严重破坏国家信贷管理制度，影响信贷资金运行质量，扰乱正常金融管理秩序，风险的增大将会造成银行不良资产的增加。但非法发放贷款的来源是自有资金或自筹资金，并没有破坏国家信贷资金的管理，反而在一定程度上解决了借贷者的生产和生活之需，即使出现风险也由放贷人个人承担，并不牵涉到商业银行资产毁损，如果对非法发放贷款行为进行有效、合理的规范，有理由相信大量非法发放贷款的现象会转化为民间借贷，可以与银行借贷之间形成良性互补，因此，非法发放贷款的危害性远远小于高利转贷。然而，通过比较高利转贷罪和非法经营罪的刑罚，不难发现，高利转贷罪最高刑期是三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；而非法经营罪最高刑期是五年以上十五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，显然，两罪的刑罚轻重并未遵循应与社会危害性大小成正比的刑法原理，这无疑与罪责刑相适应原则的基本要求背道而驰。

（作者单位：上海市第二中级人民法院）
湖北省人民政府办公厅


省人民政府办公厅关于印发湖北省地理空间信息数据交换和共享管理暂行办法的通知



　　各市、州、县人民政府，省政府各部门：

　　《湖北省地理空间信息数据交换和共享管理暂行办法》已经省人民政府同意，现印发给你们，请遵照执行。



　　2011年9月20日



　　湖北省地理空间信息数据交换和共享管理暂行办法

　　第一条为了加强地理空间信息数据资源管理，规范地理空间信息数据交换和共享，提高经济社会信息化水平，保障地理空间信息数据为经济建设、社会发展服务，避免重复投入，依据《中华人民共和国测绘法》、《湖北省测绘管理条例》、《湖北省信息化条例》等法律、法规，结合本省实际，制定本暂行办法。

　　第二条在本省行政区域内进行地理空间信息数据的交换和共享及相关活动的单位和个人，应遵守本暂行办法。

　　第三条本暂行办法所称的地理空间信息数据是指按照国家规定的技术规范、标准制作的，用于描述地理事物的空间几何特性和空间要素特性，与地理空间位置相关的自然、社会、经济等数字化信息。

　　第四条政府有关部门、有关国有企业、事业单位在履行公共管理和公共服务职责过程中发生或者由政府为主投入产生的地理空间信息数据，应当实行交换和共享。鼓励其他单位将合法拥有的地理空间信息数据参与交换和共享。

　　第五条县级以上人民政府应当加强地理空间信息数据交换和共享工作的组织协调，建立地理空间信息资源共建共享机制，加强相关基础设施建设，促进地理空间信息资源的开发和社会化应用，提高地理空间信息资源的共享水平。

　　第六条省测绘行政主管部门负责全省地理空间信息数据资源交换与共享工作，负责规划、建设、管理和维护湖北省地理空间信息数据交换和共享平台（以下简称交换共享平台）；指导各市、州、县交换共享平台的建设。

　　各市、州、县测绘行政主管部门负责本行政区域内地理空间信息数据交换和共享工作，并负责规划、建设、管理和维护本地区的地理空间信息数据交换共享平台。

　　第七条省测绘行政主管部门应建立健全地理空间信息数据相关管理制度、工作规范和服务标准，按规定做好地理空间信息数据的处理、整合、存储、交换、管理以及交换共享平台的建设、运行、维护等相关工作。

　　第八条省测绘行政主管部门确定省级地理信息管理服务工作的机构（以下简称地理信息服务机构）。负责收集、整合、存储有关部门和单位提交的地理空间信息数据，维护共享平台的运行，处理其他相关服务工作。

　　各市、县人民政府明确本级地理信息服务机构，负责处理、整合、提交本行政区域内有关部门和单位提交的地理信息数据。

　　第九条交换共享平台应具备的功能：

　　（一）联通各级政府及有关部门和单位相关信息系统的交换共享平台；

　　（二）处理、整合、存储、交换有关部门和单位提交的地理空间信息数据；

　　（三）通过政务专网或者互联网提供多级别、多层次的地理空间信息数据在线服务；

　　（四）展现由地理空间信息数据所表达的各类资源、设施、要素的空间分布状况和规律；

　　（五）交换共享平台建设规划确定的其他功能。

　　第十条省、市、州、县交换共享平台建设纳入测绘专项经费，并按照全省地理空间信息数据交换和共享规划及地理信息服务机构制定的总体设计要求组织实施。

　　第十一条省测绘行政主管部门依据规范化、网络化、实用化、可扩展、安全性原则，建立健全包括硬件、软件、系统安全在内的交换共享平台建设相关技术标准、规范等。

　　第十二条省测绘行政主管部门应建立交换共享平台运行监管和考核机制，制定交换共享平台的系统外部检查细则和评价规定，引入第三方测评机构，定期对交换共享平台的运行状况进行审核和评价，检查有效使用状态，为交换共享平台的不断改进和扩展提供依据。

　　第十三条地理信息服务机构应建立地理空间信息数据交换和共享网站，实现面向不同用户的共享数据快速检索、浏览、下载和应用。

　　第十四条政府有关部门、有关国有企业、事业单位在履行公共管理和公共服务职责过程中发生或者由政府为主投入产生的地理空间信息数据，应当按照《湖北省地理空间信息数据交换和共享目录》（附后）的要求，向地理信息服务机构提交地理空间信息数据；依法按照保密规定限制使用的，应当注明。具体提交办法由省测绘行政主管部门会同省有关部门和单位制定。

　　《湖北省地理空间信息数据交换和共享目录》的具体范围和内容需要调整的，由省测绘行政主管部门会同省有关部门和单位进行调整。

　　第十五条采集和更新地理空间信息数据及政府有关部门和单位提交的地理空间信息数据应当使用国家规定的定位基准，执行国家、行业和省规定的地理空间信息数据规范。省地理空间信息数据规范由省测绘行政主管部门会同有关部门和单位组织起草，由省测绘行政主管部门发布实施。

　　第十六条地理信息服务机构应当对有关部门和单位提交的地理空间信息数据进行核查，对不符合国家、行业和省相关要求的，可以退回提交单位，要求修改、补充后重新提交。

　　第十七条省地理信息服务机构应当在收到符合规定的地理空间信息数据之日起在规定时间内，以1∶5000至1∶10000及更小比例尺地理空间框架数据为基础，完成省级有关部门和单位提交的地理空间信息数据的处理及整合工作。

　　各市、州、县地理信息服务机构应当在收到符合规定的地理空间信息数据之日起在规定时间内，以1∶500至1∶2000比例尺地理空间框架数据为基础，完成本行政区域内有关部门和单位提交的地理空间信息数据的处理及整合工作，并及时将整合后的数据提交给省地理信息服务机构备案。

　　第十八条各级地理信息服务机构因特殊情况不能在规定期限内完成地理空间信息数据的处理、整合、提交工作的，经上级测绘行政主管部门同意，可以适当延长工作期限。

　　第十九条各级地理信息服务机构应当建立有效的地理空间信息数据更新方案，促进地理空间信息数据的定期、有效更新。

　　第二十条各级地理信息服务机构应当建立健全地理空间信息数据的保管制度，根据不同的环境提供合理、安全、有效的数据存储方式，配备必要的设施，进行地理空间信息数据的存储管理和档案建设，保障数据资料安全。

　　第二十一条各级地理信息服务机构应当定期编制地理空间信息数据目录，通过地理空间信息数据交换和共享网站依法对地理空间信息数据目录进行公布；依据用户权限、获取途径等事项向用户提供浏览、查询等服务；针对用户提出的地理空间信息数据共享需求，及时给予响应和回复，并按规定提供共享数据下载服务。优先解决履行行政职能工作的共享需求。

　　第二十二条使用财政资金的地理空间信息数据相关项目，有关部门在批准立项前应书面征求本级测绘行政主管部门和信息化主管部门的意见。测绘行政主管部门和信息化主管部门自收到征求意见材料之日起在规定时间内，向征求意见的部门和单位反馈意见。有适宜地理空间信息数据的，应当充分利用已有的地理空间信息数据，避免重复投入。

　　第二十三条用于国家机关决策、各级有关部门和单位履行职能工作需要和社会公益性的地理空间信息数据，经省测绘行政主管部门审批，可无偿获取。地理信息服务机构不得利用有关部门和单位提交的地理空间信息数据以及经处理后的地理空间信息数据从事经营性活动。

　　第二十四条参与地理空间信息数据交换和共享的政府有关部门、有关国有企业、事业单位因履行职能工作需要使用共享地理信息数据的，经省测绘行政主管部门审批，可无偿获取。

　　第二十五条省测绘行政主管部门应当会同有关部门和单位协同建立测绘应急保障机制，共同制定应急预案，根据突发公共事件的处置需要，及时组织提供地理空间信息数据交换和共享服务。

　　第二十六条依法予以保密的地理空间信息数据应当依照有关保密法律、法规的规定，确定地理空间信息数据的秘密范围和秘密等级。涉密地理空间信息数据的传输、处理、提供、利用和管理，按照有关法律、法规、规章执行。

　　第二十七条各级测绘行政主管部门及其工作人员应当遵守本暂行办法，未按规定内容组织采集和更新基础地理空间信息数据，或者不履行监督管理职责，造成严重后果的，由有权机关对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处罚。

　　各级地理信息服务机构及其工作人员应当遵守本暂行办法，未按规定执行的，由省测绘行政主管部门责令改正，通报批评；情节严重、违反相关法律法规的，依法给予处罚。

　　政府有关部门和单位及其工作人员应当遵守本暂行办法，未按规定执行的，由测绘行政主管部门责令改正；拒不改正的，暂停向其提供地理空间信息数据；情节严重、违反相关法律法规的，依法给予处罚。

　　第二十八条本暂行办法自印发之日起实施，有效期3年。