摘要：司法诉讼活动的最终价值追求是实现司法公正。而司法公正是需要有诉讼程序来保障的。证据制度是民事诉讼的核心内容，庭前证据交换又是证据制度的重要组成部分。为了能够在审前整理民事案件的争点，保障当事人的对抗平衡并进一步提高诉讼效率，我国借鉴英美国家的证据开示制度建立了证据交换制度。证据交换制度，是我国民诉法学界和审判实务界在民事审判改革进程中创造性形成的。但是由于我国职权主义模式的制约、相关制度的缺失以及诉讼观念的限制等原因，证据交换制度在我国还不完善。

　　
　　引言

　　我国传统的民事诉讼证据制度没设计有庭前证据交换的制度，都是采取当庭直接举证的方式。实践表明，直接举证的弊端较大，容易造成当事人之间的突袭性讼战和法官审理的无序状态。近年来，随着我国民事诉讼制度改革的深入，庭前证据交换制度已经成为我国民事诉讼证据制度的重要组成部分，必须予以面对并加以建立与完善的重要环节。

　　证据交换制度的建立是民事审判实践的需要。随着程序正义重要性越来越为人们所重视，民事审判的公开性也显得日益重要。其具体体现是，民事诉讼开庭审理和证据质辩的实际化。但由于没有完善的开庭审理前准备程序，直接将证据在开庭中提出并予以质证、认定，这样加重了庭审的负担，直接影响庭审的效率，不利于当事人的诉讼防御，往往使正式庭审程序处于无序的状态。要提高庭审的效率，就必须有证据交换制度，使当事人双方能够在开庭审理时彼此了解对方的证据.也便于法院对双方争议的焦点和证据问题进行整理。

　　最高人民法院的司法解释文件中也多次提到要进行证据交换的精神。在审判实践中，各地法院根据最高人民法院的这些精神，相继试行证据交换制度并积累了一些经验。最高人民法院正是根据民事诉讼的现实需要和实践经验的积累上，在《证据规定》中明确了证据交换制度，使证据交换制度规范化和合法化，进一步完善了我国的民事诉讼法。

　　庭前证据交换制度,是指为了保证诉讼的公正和效率，在开庭审理前根据当事人的申请和人民法院的决定,由法院组织当事人就支持各自诉讼请求的证据出示给对方，并由对方对所出示的证据发表认可或不认可意见的行为规范。

　　我国民事诉讼中的证据交换，是指于诉讼答辩期届满之后，开庭审理以前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的行为或过程。

　　交换证据的目的，就是在庭审前明确当事人的争议焦点，明确当事人主张所依据的证据，以便当事人在庭审中进行质证和法官在庭审中进行认证，防止一方当事人在庭审中进行证据突袭，保障庭审顺畅，提高庭审效率。

　　一、证据交换制度的价值追求

　　证据交换制度的价值追求主要有以下几个方面：

　　（1）有助于对证据进行整理。证据整理就是双方当事人和法院三方能够了解证据资料的种类、证据的证明对象、证据的来源等，以便双方当事人实施公平的证据抗辩，便于法院组织质证和进行认证。

　　（2）有助于诉讼争议点的整理，明确争议点所在。在诉讼实践中，仅仅通过起诉状和答辩状的内容，往往难以明确争议点并对争议点进行整理。因为争议点的明确需要借助于双方当事人的证据，在没有充分交换证据的前提下，就无法全面地了解到争议点。不能把握诉讼双方当事人的争议点，便不能集中进行审理，无法确保审理的公正。

　　（3）有利于防止诉讼上的“突然袭击”。诉讼上的“突然袭击”，因为有违诚实信用之嫌而被认为是有损程序正义。证据交换制度就可以使当事人能够充分了解到对方的证据，更好地为进行证据抗辩做准备。

　　（4）固定证据，减少审理的工作量。在证据交换活动中，双方当事人要相互出示交换各自手中的全部证据，这与庭审中出示的证据有明显不同，在庭审中出示的证据紧接着要进行质证，而在证据交换制度中，对双方无异议的事实和证据记录在卷，在以后进行的庭审中予以说明，既可作为认定条件事实的依据；对有异议的仅记载异议的理由，而不在交换活动中进行质证。通过证据交换活动将当事人双方的证据固定起来，为以后的庭审顺利进行打下良好基础。

　　(5) 提高当事人收集证据的能力，进一步促进程序公正。只有提高当事人收集证据的能力，纠纷事实就会更具体明确，使双方当事人的诉讼程序权利得到更充分的实现，审理的结果会更公正。

　　(6) 增加证据的总量，有利于案件客观真实的发现。证据总量的增加，证据从各个方面反映出案件客观事实的一面，综合起来，更易于实现对案件全部事实的发现，更能确保审理结果的公正。

　　(7) 保证双方当事人诉讼地位的实际平等。由于每个人的文化水平、物质条件、社会地位等方面的不对等，其在举证方面的能力也是有差异的，如果不能在制度程序上，保证双方当事人举证能力的对等，那么审理就免不了会有不公正的结果出现。证据交换制度能保证双方当事人举证能力的对等。

　　(8)有助于促进双方当事人在开庭前进行和解，提高纠纷解决的效率和减少诉讼成本。证据交换能够使双方当事人清楚了解到请求和抗辩所依据的事实，在事实明确的前提下，当事人自然估量胜诉的可能性，及时有效的进行和解，减少诉讼对双方当事人的资源消耗，有效的节省社会诉讼资源。

　　(9) 增加程序的透明性和公正性。证据交换制度能保证案件审理程序的各个阶段，都能有充分的证据进行相互质证，双方当事人的诉讼权利得到充分实现。

　　二、证据交换制度的现状及存在的问题

　　我国最初在民事诉讼法的制定中，遵循大陆法系的职权主义诉讼模式，并没有采取证据交换制度，特别是在司法实践中，实行的是超职权主义诉讼模式，以体现当事人诉讼自由的权利，证据交换制度更无从谈起。

　　1998年最高人民法院发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的司法解释中规定：“案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据。”这是我国对证据交换制度的第一次规定。

　　2002年最高院发布的《关于民事诉讼的若干规定》中第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条共计四个条文对证据交换制度作了具体的规定。我国的证据交换制度由此有了一个初步框架。但问题是，司法解释中的证据交换制度在法律程序中的地位、具体操作方法等方面都没有规定。加之司法解释作为法律渊源的争议颇大，我国成文法制度体系是否允许司法解释创设法律规范，还有待进一步明确，这一切都使得人们对此制度产生了怀疑。我国证据交换制度亟待完善之处有：

　　(一)法律地位模糊

　　法律的有效适用在于法律规范的具体性、确定性，民众基于对法律明白无误的认识，方能采取合格的行为模式。法律的模糊不定，游离在是非之间，普通民众往往选择对自己有利的方式。因为法律不禁止即为可以，法律的鼓励性规定就无任何意义。而是我国证据交换制度正是拥有这种缺陷的典范。
利用影响力受贿的法律适用问题

王燕


　　2009年2月28日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》第十三条规定：“在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
　　离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”
最高人民法院、最高人民检察院2009年10月14日公布了关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（四），将该条罪名定为“利用影响力受贿罪”。笔者拟对该罪的法律适用中的问题，谈谈本人的粗浅认识。
一、 利用影响力受贿罪的主体范围的法律适用问题
　　这个罪的主体，有三部分人，第一部分，是离职的国家工作人员。也就是说是离职。过去是国家工作人员，现在不是国家工作人员。这里讲的离职，不仅指离休和退休，还包括主动辞职或被开除的。只要他过去是国家工作人员，现在不是国家工作人员，都属于离职的国家工作人员。第二部分，国家工作人员的近亲属属和离职的国家工作人员的近亲属。第三部分。与该国家工作人员关系密切的人以及与离职的国家工作人员关系密切的人。
关于国家工作人员的近亲和离职的国家工作人员的近亲属，与该国家工作人员关系密切的人以及与离职的国家工作人员关系密切的人。刑法修正案七第十三条使用了这些概括、抽象和具有包容性的文字表述，给司法机关带来一些操作上的难度和不确定性。
1、对近亲属的理解，刑事诉讼法第八十二条第六项规定“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。而民事诉讼法和行政诉讼法中没有规定近亲属的概念，最高人民法院的司法解释规定，民事诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。行政诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。这三大诉讼对“近亲属”规定的内容并不一致。可以看出，民事法律当中的近亲属范围要大于刑事法，有人认为从修正案规定的立法意图来看，以民事法律规定的近亲属的范围来认定似乎更符合立法本意,似乎有扩大该罪主体之意。但笔者认为作为实体法的刑法只能按照与其对应的刑事诉讼法规定执行，不能作扩张解释，因为最高法院在适用民事法律和行政法律方面规定的近亲属的范围只能适用相应的民事法律和行政法律，加之本罪还有另一方面的主体，即与国家工作人员关系密切的人，刑事诉讼法未规定为近亲属范围内的祖父母，外祖父母等完全可以包含在与国家工作人员“关系密切的人”内。但从近年来我们检察机关查办的大量案件看，有相当部分是国家工作人员的侄儿、侄女、姻亲、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹等借用其名誉收受贿赂，加之按照我国的传统，近亲属的范围应是直系血亲、五代以内的旁系血亲及姻亲，因此有人建议最高人民检察院和最高人民法院应当及时对本罪中的近亲属作出司法解释，笔者认为两高在刑事诉讼法未作修改前，不应对此问题作出司法解释。因两高的司法解释，其法律效力和法律地位均低于全国人民代表大会及其常委会通过的法律，因此建议全国人民代表大会对刑事诉讼法第八十二条第六项规定修改为“近亲属是指：夫、妻、直系血亲、五代以内的旁系血亲及姻亲和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”
2、密切关系人的范围。这个关系密切的人就比较难界定了。在司法实践中面对形形色色的人际关系,在相关司法解释还没出台之前我们检察官如何运用法理去解释“关系密切的人 ”是法律适用过程中必须要解决的问题,两高在2007年7月8日发布《关于办理受贿刑事案件适用法律问题若干问题的意见》里和中纪委相关文件中确定的一个概念------“特定关系人”即：“国家工作人员的近亲属、情夫、情妇以及与国家工作人员有共同利益关系的人。”。有人将本罪的“关系密切的人 ” 与“特定关系人”划等号。他们认为将近亲属拿出来以后，剩下的就是“与该国家工作人员关系密切的人，或者与离职的国家工作人员关系密切的人。”。笔者认为，特定关系人往往限定在近亲属、情人、有共同财产、共同利益关系的关系人，如果将“关系密切的人 ”理解为“特定关系人”将导致惩罚范围缩小,违背立法原意,达不到治理犯罪的效果。但我们又要防止过分扩大对于“关系密切的人 ”范围的解释而是将其变成一个“口袋罪”。因此,对于认定“关系密切的人 ”的标准的探讨在司法实践中尤其重要。根据立法意图，笔者认为“关系密切的人 ”可以归纳为两个基本条件:第一，关系确为密切;第二，能够对国家工作人员形成一定的影响力。通常形成“关系密切”的原因的情况有以下三个方面:一是基于血缘关系而形成“关系密切”。即除了近亲属之外，还应包括其他直系血亲关系、旁系血亲关系、姻亲关系等。二是基于区域关系而形成“关系密切”。如同乡关系、邻里关系、同学关系、战友关系等。三是基于职业关系而形成的“密切关系”。如同事关系、合作关系等。四是“关系密切人”的存在是依附于国家工作人员的,只有其直接或者间接地利用了和国家工作人员的密切关系进行受贿才能构成利用影响力受贿罪,因此,“关系密切人”在国家工作人员和行贿者之间直接起到了一种桥梁作用,或者说是中介作用。关系密切人个人本身并没有职权,其收受他人财物、为他人谋取不正当利益需要与其关系密切的国家工作人员职务上的行为或者利用与其关系密切的国家工作人员职务上所形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为完成的。五是“关系密切人”虽然利用国家工作人员的影响力,但其与国家工作人员并无主观上的通谋,故在此种情况下,国家工作人员不构成犯罪,而“关系密切人”独立成罪。利用影响力受贿罪是行为人在国家工作人员和关系人不知情(无通谋)的情况下,关系人独立构成犯罪的一项罪名。
3、有人认为本罪是非国家工作人员受贿罪，主体是非国家工作人员，笔者认为其犯罪主体不应限于非国家工作人员。根据《刑法修正案（七）》第十三条并未限定本罪的主体为非国家工作人员，这里的密切关系人系指没有利用影响力的人，当然既可以是国家工作人员，也可以不是国家工作人员。
二、利用影响力受贿罪必须为请托人谋取不正当利益。
只有请托人得到的利益是不正当利益，对该国家工作人员关系密切的人以及与离职的国家工作人员关系密切的人才能以本罪追究。如果请托人获取的利益是法律、法规允许的，是正当的利益，这个“关系密切的”人，无论收到多少钱，无论在多少个国家工作人员中穿针引线，都不构成本罪。立法上限定为“为请托人谋取不正当利益”，那么在司法实务中就需要解释什么是不正当的利益。笔者认为，这里的“不正当利益”应该与其他贿赂犯罪中的“不正当利益”的解释相一致。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，贿赂犯罪中的谋取“不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
三、利用影响力受贿罪客观方面的法律适用问题
　 关于构成本罪的客观要件。有两种情况:一是数额;二是情节。即，索取或者收受贿赂数额较大或者有其他严重情节的行为，对于收受数额较大的财物的行为，可以认定为本罪，对于收受数额虽未达到较大，但是具有其他严重情节的，也可以定罪。包容了一些虽未达到数额较大，但是造成其他严重危害结果的行为。修正案并未对数额采取立法定量，在实践中笔者认为数额较大应当以贿赂罪的数额相一致，即为5000元以上。
四、认定本罪需注意的几个问题
1、利用影响力受贿罪与受贿罪共犯的区别。两罪最本质的区别在于是否存在犯意的联络，下列两种情形应该认定为受贿罪共犯：（1）近亲属或关系密切的人向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员的，此时，近亲属或关系密切的人实属共犯中的帮助犯；（2）国家工作人员明知其亲属或关系密切的人受收了他人财物（未加以制止），仍按照近亲属或关系密切的人的要求利用职权为他人谋取利益的。此时，近亲属或关系密切的人实属共犯中的教唆犯。利用影响力受贿的人本人是没有职权为请托人谋取不正当利益，犯罪行为的实施必须通过国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员的职权或者地位形成的便利，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。其次，利用影响力受贿的人和国家工作人员一定是没有共犯关系的，才能构成利用影响力受贿罪。
2、利用影响力受贿罪和介绍贿赂罪的界限。介绍贿赂罪的主体也是非国家工作人员,也是在请托人和受贿人之间穿针引线，而且介绍贿赂的人往往自己也拿钱，通过他的介绍最后收取好处，两罪的主要区别是介绍贿赂罪一定有一个受贿的国家工作人员，而影响力受贿罪根本就没有受贿的国家工作人员。
3、利用影响力受贿罪和斡旋受贿罪的区别。利用影响力受贿罪在客观上与斡旋受贿相似，他本人不去为请托人谋取利益，而是通过他自己的职权和地位，让其他工作人员为请托人谋取利益。斡旋受贿罪与本罪的区别主要是主体上，斡旋受贿的主体是国家工作人员或离职的国家工作人员，主要是职务上属于上一级的国家工作人员，利用其现有或原有职权的影响，通过其下属国家工作人员职务行为为请托人谋取利益。利用影响力受贿罪的主体只能是国家工作人员或离职的国家工作人员的近亲属或关系密切的人，这些近亲属或关系密切的人不要求具有国家工作人员的身份，如果具有了国家工作人员或离职的国家工作人员的身份，也只是一般的国家工作人员或离职的国家工作人员的身份，其现有的权力或原职权对国家工作人员造不成影响，只能是以近亲属或关系密切的人的身份出现。
4、实践中，我们在查办利用影响力受贿案时有可能会出现“丢卒保帅”的情况，即国家工作人员有可能一口咬定他不知道，然后另外一方有可能主动把这个责任包揽过来。这时候我们检察机关没有办法，只有定其中一人的罪，而定不了国家工作人员的罪。所以说，我们在查办案件的时候，应当本着这样的原则，首先，如果碰到国家工作人员近亲属以及关系密切的人利用该国家工作人员职权或地位为请托人谋取利益，收受贿赂者，先要查他们和国家工作人员之间有没有共同故意。如果有共同故意的，按照受贿罪的共同犯罪来认定；如果经查没有证据证明他们之间有共同故意的，再按照利用影响力受贿罪定他们的