质疑与指引------律师析述“甬温”动车出轨遇难者赔偿案

自723特大动车事故发生后，可以说全国人民的心都随之沉痛，举国沉思，悲恸难耐，事件的进展无时无刻都在牵动着民众的思绪，目不暇接地盯注着来自方方面面的信息。动车脱轨特大事故的抢救工作告一段落，接下来必然进入安抚和善后赔偿阶段。“铁路交通事故的损害赔偿”不同于其他事故赔偿，在“举证责任”、“赔偿程序”、“赔偿时效”等多方面有其自身的法律特点，为更好地协助各方妥善处理事故，多年从事赔偿诉讼的律师，根据《民法通则》、《铁路法》、《民事诉讼法》、《合同法》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，整理铁路事故处理相关程序的选择、赔偿依据的适用、赔偿标准的确认、赔偿范围和时效涉法等内容，供相关方参考。
一、法律定性：
“铁路交通事故”是指火车、地铁、有轨电车等带有铁轨的车辆在运行和调车作业中，发生的旅客人身伤亡和行李损失、运输货物的损失以及因发生上述车辆与其他车辆相撞、撞轧行人等所造成的人员伤亡和财产损失的事故。
“铁路交通事故”可以分为“路内事故”“路外事故”两种，“路内事故”是指旅客或者货物在运输期间内发生的人身伤亡和财产损失的事故。包括旅客伤亡事故、行李损失事故以及货物损失事故等。“路外事故”是指铁路列车在运行或调车作业中，发生火车撞轧行人，与其他车辆相撞等情况，导致人员伤亡、车辆损坏或者其他财产损失的事故。
本案情况属于铁路交通事故中的路内事故，也可称之为旅客运输事故。
1、事故等级：
《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》第八条规定，事故造成的人员伤亡、直接经济损失、列车脱轨辆数、中断铁路行车时间等情形，事故等级分为特别重大事故、重大事故、较大事故和一般事故。“铁路交通事故等级”可分为“行车事故等级”、“铁路旅客人身伤害事故等级”、“行李包裹损失事故等级”、“货物运输事故等级”和“路外伤亡事故等级”五类；
“行车事故等级”：按照事故的性质、损失、对行车造成的影响，分为特别重大事故（造成30人以上死亡，或者100人以上重伤，或者1亿元以上直接经济损失的）、重大事故（造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的）、较大事故（造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的）、一般事故（造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的）
2、铁路法规定的铁路事故及伤亡类别可分：“铁路行车事故”及“其他铁路运营事故”造成人身伤亡，包括“旅客伤亡”和“路外伤亡”。
二、赔偿权利人、赔偿义务人主体：
事故中受伤的旅客、事故中遇难死亡者的法定继承人、其他近亲属、被抚养人为赔偿权利人；赔偿权利人可以委托代理人参与赔偿事宜的协商处理。
铁路运输企业（D301\D3115客车的所有人、管理人）为赔偿义务人。
法律指引：《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第一条（赔偿权利人、赔偿义务人）、《最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第二条 铁路运输人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属为赔偿权利人，有权请求赔偿。
二、损失范围确认：
1、人身伤亡赔偿的范围、标准：
《民法通则》第119条规定，对身体造成伤害的，应当赔偿“医疗费”、“因误工减少的收入”、“残疾者生活补助”、造成死亡的，并应当支付“丧葬费”、“死者身前抚养的人必要的生活费”、“精神抚慰金”。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，赔偿义务人应当赔偿：赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、丧失劳动能力导致的收入损失、残疾辅助用具费、被抚养人生活费、因康复护理、继续治疗实际发生的必要费用、丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费和其他合理费用。
如有一死者的家属致少获得赔偿额可根据浙江省2011年度人均27359元×20=547180，丧葬费为15325元，此两项合计562505元，未计精神抚慰金，未计算保险金，如果有被抚养人的话，一般都超过600000元，外加保险金，至少能获赔到八十到九十万元。
2、《铁路法》规定，“实际损失”是指因灭失短少的货物、包裹、行李，按照期实际价值赔偿；对变质、污染、损坏降低原有价值的货物、包裹、行李，可按照其受损前后实际价值的差额或者加工、修复费用赔偿；货物、包裹、行李的赔偿价格按照托运时的实际价值计算，实际价值中未包含已支付的铁路运杂费、包装费、保险费、短途搬运费等费用的，按照损失部分的比例加算。
三、举证倒置：
铁路交通事故案件的举证责任由赔偿义务人铁路运输企业承担，也就是法律上所说的举证责任倒置，在没有证据证明的情况下，首先从法律上推定铁路运输企业对事故发生有过错，只有铁路运输企业能够举证证明其具备法定的免责事由的，方可免除赔偿责任，否则，须依据法律规定承担全部赔偿责任，这一点不同于机动车交通事故，由赔偿权利人承担举证证明机动车对发生事故有过错的规定。
铁路运输中发生人身损害，铁路运输企业举证证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）不可抗力造成的；（二）受害人故意以卧轨、碰撞等方式造成的。
四、选择适法：
从事故本身的基础法律事实查知，此属旅客运输合同纠纷，但涉及到人身伤亡的，可以由受害人根据情况选择适用合同或侵权责任法及民法通则，《合同法》122条规定，权利人(伤亡旅客)可选择要求铁路方面承担违约责任，也可以依《侵权责任法》按人身损害向铁路方面主张侵权赔偿。
五、铁路运输企业的责任：
1、责任认定：
铁路运输造成旅客伤亡的责任认定具有复杂性，依据民法通则及侵权责任法规定，铁路运输企业从事的铁路运输行业，属于高速运输工具，世界各国都将其列为高危作业，根据利之所在损之所归的原则，法律确定铁路运输交通事故造成旅客伤亡的，铁路运输企业应当承担责任，我国相关行政法规规定铁路运输企业承担的是限额赔偿，也是造成本次赔偿方案广受质疑的因素之一。铁路运输造成人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；法律另有规定的，依照其规定。事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；但是人身伤亡是不可抗力或者受害人自身原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。
从旅客自身情况规定了不同的责任承担方式，无民事行为能力人人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；监护人有过错的，按照过错程度减轻铁路运输企业的赔偿责任，但铁路运输企业承担的赔偿责任应当不低于全部损失的百分之五十。铁路运输造成限制民事行为能力人人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；监护人及受害人自身有过错的，按照过错程度减轻铁路运输企业的赔偿责任，但铁路运输企业承担的赔偿责任应当不低于全部损失的百分之四十。铁路旅客运送期间发生旅客人身损害，赔偿权利人要求铁路运输企业承担违约责任的，人民法院应当依照《中华人民共和国合同法》第二百九十条、第三百零一条、第三百零二条等规定，确定铁路运输企业是否承担责任及责任的大小；赔偿权利人要求铁路运输企业承担侵权赔偿责任的，人民法院应当依照有关侵权责任的法律规定，确定铁路运输企业是否承担赔偿责任及责任的大小。
2、保险货物损失的赔偿：
投保货物运输险的货物在运输途中发生损失，对不属于铁路运输企业免责范围的，适用《铁路法》第十七条第一款（二）项的规定，由铁路运输企业承担赔偿责任。保险公司按照保险合同的约定向托运人、收货人先行赔付后，对于铁路运输企业应按货物实际损失承担赔偿责任的，保险公司按照支付的保险金额向铁路运输企业追偿，因不足额产生的实际损失与保险金额的差额部分，由铁路运输企业赔偿；对于铁路运输企业应按限额承担赔偿责任的，在足额保险的情况下，保险公司向铁路运输企业追偿额为铁路运输企业的赔偿限额，在不足额保险的情况下，保险公司向铁路运输企业的追偿额在铁路运输企业的赔偿限额内按照投保金额与货物实际价值的比例计算，因不足额保险产生的铁路运输企业的赔偿限额与保险公司在限额内追偿的差额部分，由铁路运输企业承担。
3、旅客伤亡的保险责任与运输责任：
在铁路旅客运送责任期间发生旅客伤亡，属于铁路旅客意外强制保险条例规定的保险责任范围的，铁路运输企业支付保险金后，对旅客伤亡不属于铁路运输企业免责范围的，铁路运输企业还应当支付赔偿金。
4、责任期间：
自旅客持有效车票进站时起到旅客出站或者应当出站时止，包括旅客在候车室内休息期间。
六、索赔时效：
对旅客伤亡，向铁路运输企业要求赔偿的请求权，时效期间适用民法通则第一百三十六条（一）项1年的规定，自到达旅行目的地的次日或者旅行中止的次日起计算。对于受伤旅客的赔偿一般应当于治疗结束或者死者尸体处理完毕后进行，由受害旅客或者继承人，代理人提出旅客伤亡赔偿要求，并出具治疗医院的结账清单和其他证明。对旅客携带行李的赔偿，由旅客或者其继承人、代理人向铁路运输企业提出可以确认的依据，办理程序和人身伤亡程序同时进行，应当自事故发生之日起一年内提出。
七、赔偿管辖：
赔偿权利人要求对方当事人承担侵权责任的，由“事故发生地”、“列车最先到达地”或者“被告住所地铁路运输法院”管辖；赔偿权利人依照合同法要求承运人承担违约责任予以人身损害赔偿的，由“运输始发地、目的地或者被告住所地铁路运输法院管辖”。
八、索赔程序：
由铁路运输企业设立的事故处理站负责接待，事故处理站接到赔偿要求后，召集事故处理委员会成员开会，协商处理方案，拿出处理意见，经责任单位所属分局同意后，编制旅客伤害事故最终处理协议书或推携事行李损失事故最终处理协议书，一式五份，参加会议的各方无异议后签字确定，然后由事故处理站将上述材料和其他证据一并报送主管局，主管局批复后，通知旅客或死亡旅客的继承人、代理人等接受赔付。
九、疑点突显：
1、“雷击”造成事故的就法本身很违法：
有关部门将事故初步归结为雷击导致，意味着是不可抗力因素。《铁路技术管理规程》、《铁路行车事故处理规则》规定，凡因自然灾害等原因使工务设备损坏造成行车重大事故时，属于下列情况的，列工务部门其他事故，不影响安全成绩。由于风、沙、雨、雪等自然影响，以目前科技水平事先无法预测，或虽能预测，但人力无法抗拒的灾害。
从事故调查主体、调查内容、组织机构、报告程序等多方面看，有关部门高调陈词此次事故因雷击所致的结论不可靠，系违法定性。723特大事故的结论尚未最终确定，相关部门高调公布系雷击所致，这样的说法明显违背法律规定，根据《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》规定，“特别重大事故”由国务院或者国务院授权的部门组织事故调查组进行调查。根据事故的具体情况，事故调查组由有关人民政府、公安机关、安全生产监督管理部门、监察机关等单位派人组成，并应当邀请人民检察院派人参加。事故调查组认为必要时，可以聘请有关专家参与事故调查。事故调查组应当按照国家有关规定开展事故调查，并在下列调查期限内向组织事故调查组的机关或者铁路管理机构提交事故调查报告：特别重大事故的调查期限为60日；事故调查处理需要委托有关机构进行技术鉴定或者对铁路设备、设施及其他财产损失状况以及中断铁路行车造成的直接经济损失进行评估的，事故调查组应当委托具有国家规定资质的机构进行技术鉴定或者评估。技术鉴定或者评估所需时间不计入事故调查期限。事故调查报告形成后，报经组织事故调查组的机关或者铁路管理机构同意，事故调查组工作即告结束。组织事故调查组的机关或者铁路管理机构应当自事故调查组工作结束之日起15日内，根据事故调查报告，制作事故认定书。事故认定书是事故赔偿、事故处理以及事故责任追究的依据。可见公布“雷击”造成事故原因的程序、主体、内容、方法均不合法。
2、赔偿限额与法律冲突识别：
铁路运输交通事故的赔偿应当采用综合赔偿办法，国务院《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》规定的限额赔偿与法律规定存在冲突或不一致，应当依据立法法规定，适用民法通则及侵权责任法规定，试行就高赔偿的标准。
条例规定：事故造成铁路旅客人身伤亡和自带行李损失的，铁路运输企业对每名铁路旅客人身伤亡的赔偿责任限额为人民币15万元，对每名铁路旅客自带行李损失的赔偿责任限额为人民币2000元。但本条例同时规定：铁路运输企业与铁路旅客可以书面约定高于前款规定的赔偿责任限额。事故造成铁路运输企业承运的货物、包裹、行李损失的，铁路运输企业应当依照《中华人民共和国铁路法》的规定承担赔偿责任。除本条例第三十三条、第三十四条的规定外，事故造成其他人身伤亡或者财产损失的，依照国家有关法律、行政法规的规定赔偿。事故当事人对事故损害赔偿有争议的，可以通过协商解决，或者请求组织事故调查组的机关或者铁路管理机构组织调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。针对铁路运输交通事故的赔偿，采取自愿原则，并非强制限定，此次特大事故造成的损害无法估量，为尽快修复受害者家庭的伤痛，铁路运输企业应当坚持就高不就低的赔偿原则，以切实体现党和国家以人为本的宗旨。
3、五评“签约得奖”：
有关部门为尽快处理事故，采取承诺签约得奖的做法很可笑。一来责任还未得到法定结论，赔偿基础不存在，依据法律规定，赔偿是在责任划分清楚的前提下进行，责任未清，赔偿必然无法可依；二来赔偿标准尚未统一，依据侵权责任法规定，同一事故造成多人死亡的，应当按相同的数额确定死亡赔偿金的标准，有关部门确定的基数也未得到赔偿权利人的认同，处于异议阶段，这种承诺难以得到伤者家属的认同；三来把生命价值等同于普通商品讨价还价，令人生恶，签约就多给，不签就少给，这是拆迁案件中拆迁人采取的手段，被铁道部拿来要挟受伤者，社会民众难以承受；四来为生命开价奖励措施突显政府对生命的极不尊重；五能从中看得出铁方利用民众对法律的不解，诱使受害人签约不平等条款，谋划“个个击破”的即定事实，激化受害者之间的痛苦，给未签约者制造人为障碍，想方设法急于脱出困局，丝毫不考虑伤者的情绪，其用心良苦。
婚姻法第46条若干问题探讨
???___夏立彬___??
　　新《婚姻法》首次确立了离婚损害赔偿制度。尽管最高人民法院对新《婚姻法》作出了司法解释，但不能事事俱细。笔者就婚姻法第46条规定的离婚损害赔偿制度若干问题略表管见，以求教于同仁。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
一、离婚损害赔偿的主体
婚姻是男女两性结合的产物。基于婚姻关系而产生的配偶，双方之间应当互相忠实，互相尊重。配偶一方的过错是对婚姻法规定的夫妻间应尽义务的违反，造成另一方精神上的损害，必须承担相应的法律责任即损害赔偿责任。离婚损害赔偿主体包括权利主体和义务主体。根据婚姻法第46条及其《婚姻法解释（一）》第29条规定，权利主体是指离婚诉讼当事人中受害配偶一方即有过错方的配偶，义务主体是为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。
（一）、离婚损害赔偿请求权的主体是无过错配偶一方。在离婚损害赔偿诉讼中，行使离婚损害赔偿请求权的主体只能是无过错的配偶一方且对方存在着过错。如果配偶双方均有过错或双方均无过错的，就不能适用离婚损害赔偿。笔者以为，这里的“过错”应作狭义理解，是指法定的过错即具有《婚姻法》第46条规定的四种情形之一的行为。理由如下：第一、婚姻是基于夫妻关系的男女两性的自愿结合。马克思说“人是社会的动物。”正因为人具有自然属性，是一种社会动物，所以在日常生活中，夫妻之间难免存在着争执与纠纷。在婚姻家庭中，难免会发生一方侵犯他方的合法权益或违背婚姻家庭的法定义务的情形，夫妻双方总会存有或大或小过错。法律不是万能的，不可能规范的面面俱到，也不可能对婚姻当事人中所有的过错都要进行追究，它只能追究危害较大的过错行为。否则婚姻关系之间就没有是非的标准了。第二、婚姻当事人存在着的过错，并非都影响到夫妻关系的维系，只有某些危害较大的过错行为，才会伤害夫妻一方的心灵，给夫妻一方的精神造成损害。配偶一方只能基于能对精神上造成伤害的过错行为向另一方配偶提出损害赔偿请求，弥补自己的损害，从而慰抚心灵的创伤。由于人感知能力的差别，对是非评价也有所不同，对于哪些行为是属于危害较大过错，哪些行为是不属于危害较大过错，都应由法律统一来规范，从而有一个直观的、统一衡量尺度。
（二）、离婚损害赔偿义务一般主体是无过错方的配偶。在离婚损害赔偿诉讼中，配偶一方作为赔偿义务主体，其须存在着法定的过错行为，即存在着《婚姻法》第46条规定的四种情形之中的行为。
1.重婚行为。重婚有两种形式，即法律上的重婚和事实上重婚。法律上的重婚是指有配偶者又与他人登记结婚或明知他人有配偶者又与之登记结婚的违法行为。根据最高人民法院1994年12月24日法复[1994]10号文件规定，事实上重婚是指有配偶者又与他人以夫妻名义同居生活或明知他人有配偶者又与之以夫妻名义同居生活的违法行为。
2.有配偶者与他人同居的行为。有配偶者与他人同居行为一般包括两种形式，即通奸与姘居。对于有配偶者与他人姘居的，过错的配偶一方作为离婚损害赔偿责任主体，在司法实务中已达成共识。但是有配偶者与他人通奸的，过错配偶一方的能否作为赔偿离婚损害赔偿责任主体，在司法实践中存在着争议，一种认为是可以，另一种认为不可以。笔者倾向前一种观点。理由是（1）.通奸是指一方或双方有配偶的男女自愿发生的不正当两性关系行为。姘居是指有配偶男女双方或一方为非法的性关系目的但不以夫妻名义临时公开同居。二者的区别在同居是否公开，通奸是秘密进行的而姘居是公开进行的。根据最高人民法院2001年12月24日通过的《婚姻法解释（一）》第2条规定，“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。“有配偶者与他人同居”的情形，实际上是指除了重婚以外的姘居、通奸行为。（2）. 虽通奸行为具有较强的隐蔽性和秘密性，但无过错方配偶知其配偶方与他人通奸，其会感到羞辱、沮丧，在精神上产生一定的痛苦，从而造成一定损害。对其精神的慰抚，需通过一定物质补偿来填补其心灵的创伤。
3.家庭暴力行为。依《婚姻法解释（一）》第1条规定，“家庭暴力”是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定作伤害后果的行为。家庭暴力的形式是多种多样的，概而言之有两种，即精神上的暴力和肉体上的暴力。精神上暴力通常表现为对受害人进行侮辱、讽刺和咒骂等，肉体上的暴力上通常表现为对受害人进行殴打、捆绑、残害等。
4.虐待、遗弃家庭成员。根据司法解释的规定，“虐待”是指持续性、经常性的家庭暴力。“遗弃”是指对年老、年幼、患病或没有生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养的行为。
(三).对于有第三者介入的离婚案件中提起的离婚损害赔偿可以追究第三者的赔偿责任。对于此问题，也有人提出离婚损害赔偿不宜追究第三者的责任（1）。其理由是：（1）.第三者介入他人家庭的主要原因问题是道德问题，不应将道德调整的问题纳入法律范畴；（2）.第三者不是离婚诉讼的当事人，离婚损害赔偿是基于夫妻权利义务，但赔偿请求人与第三者之间无直接法律关系，如果将第三人纳入离婚损害中，会人为地扩大、激化矛盾，造成离婚不再是配偶双方权利义务的平衡与救济，而是三方甚至多方的事情，复杂了离婚案件；（3）.在实践中，多数第三者处于隐蔽状态，在离婚判决中不好认定。笔者认为，离婚损害赔偿可以追究第三者的赔偿责任。因为：（1）.我国宪法第49条、民法通则第104条、婚姻法第3条规定，对合法婚姻的保护提供了法律依据。最高人民法院2001年2月26日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，公民的人格权利受到侵害的，有权请求精神损害赔偿。对于有第三者介入的离婚案件中提起的离婚损害赔偿是否可以追究第三者的赔偿责任，世界上大多数国家均有规定，受害方有权请求损害赔偿。例如英美法国家、法国及我国的台湾地区。台湾民法典规定“配偶与第三人通奸，受害配偶感到悲愤、羞辱、沮丧，其情形严重者，可谓为名誉受到侵害，虽非财产上之损害，亦得请求相当之慰抚金”。（2）虽然《婚姻法解释（一）》没有作出明确的规定，但我们不能以此来否定追究第三者赔偿责任的可能性；（2）.婚姻法第4条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。第三者介入妨害了无过错方配偶的性权利平等地享有，即妨害了无过错方配偶应当享有的夫妻间相互忠实、相互尊重的权利；也同时妨害了正常的婚姻家庭关系。第三者介入的引起的离婚，是对无过错方配偶权最大侵害＿＿?丧失了配偶权，会给无过错方配偶造成精神上的损害，无过错方配偶要求第三者对其精神损害进行赔偿，以慰抚其心灵的创伤并惩罚加害人的请求于法于理均不为过。
二、离婚损害赔偿的构成要件
最高人民法院民一庭的陈现杰同志在《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞理解与适用＝中指出“精神损害赔偿责任与财产损害赔偿责任，两种同属于侵权损害赔偿责任，故精神损害赔偿责任的成立条件包括：1.有损害后果；2.有违法侵害自然人人格和身份权益的侵害事实；3.侵权事实与损害后果之间具有因果关系；4.侵权人主观上有过错或过失，但法律另有规定除外。”离婚损害赔偿实质是精神损害赔偿，（3）其构成要件应与精神损害赔偿构成要件一样。无过错方行使离婚损害赔偿请求时，过错方承担离婚损害赔偿责任的主体，应具备以下四个方面构成要件。
（一）.配偶一方有过错且过错形式必须是故意的。过错分为故意和过失两种形式。从婚姻法第46条规定的四种情形来看，有过错方所持的心理状态都是故意的，并不存在过失的情况。从婚姻法对结婚条件的规定来看，基于婚姻关系的配偶双方是完全行为能力人，实施婚姻法第46条规定行为，不管该行为是通过作为形式表现出来，还是通过不作为形式表现出来的，行为人应认识到其行为法律后果是什么。因此离婚案件中配偶一方的过错必须是故意的，才承担精神损害赔偿责任.
（二）.有侵害事实即存在着法定的过错行为。在婚姻家庭中，夫妻之间为生活目的存在着争吵、纠纷，夫妻一方难免会作出伤害另一方违法行为来，可能使相对方的精神受到侵害。法律不可能全面地追究微不足道的违法行为，只能对某些危害较大的过错行为予以追究。行为是否过错不是某人所言即是而是众人所公认的然后以通过法律明确之。婚姻法第46条规定的重婚等四种情形，不仅是违反了婚姻法规定夫妻间应尽的法定义务，而且势必给对方造成一定的损害事实和损害后果，包括身体上的和精神上的损害，更多的是来自精神上的痛苦，且这四种情形可能使无过错配偶一方丧失配偶权，对基于婚姻关系确立起来的配偶来讲，最大的痛苦莫过于丧失配偶之痛了。对于过错方配偶只要有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为之一的，就可以认定无过错方存在着被侵害的事实。
（三）、配偶一方的过错与另一方所受到损害之间存在着因果关系，不必追问该因果关系是直接的还是间接的。因果关系是指过错的行为与损害事实之间的联系。只有配偶一方的受损害的原因是另一方的过错行为引起的，过错方才能对此承担损害赔偿责任，否则，过错方不必对此承担责任。配偶之间的夫妻关系，是基于双方的信赖、自愿、忠诚基础上而建立的，是受法律保护的以人身关系为主要内容的身份关系。换言之，这种身份关系实质上是配偶权。配偶一方实施了《婚姻法》第46条规定的四种情形之一的，必然会损害另一方配偶权，同时也必然给对方造成身体上的损害或者精神上的痛苦。有时有过错的配偶在其实施过错行为时往往不是直接地针对其配偶的，但其的过错行为会伤害另一方的感情从而造成一定程度的精神损害。在此情况下，过错配偶的行为与另一方所受到损害之间存在着的只是间接的因果关系，而不是直接的因果关系，但我们不能否认无过错方享有离婚损害赔偿的权利。假如配偶一方有婚姻法第46条规定的四种情形之一的过错行为，致使双方的婚姻关系破裂的。法院在处理这类案件时，原则上应限制过错方离婚的胜诉权，如果经调解无效的，而判决离婚，为了保护无过错方的合法权益，依法应给过错方这种违反婚姻法规定夫妻间的义务的违法行为予以民事制裁，那就是判决过错方承担离婚损害赔偿的责任。因此，配偶一方的过错与另一方所受到损害之间只要存在着因果关系，不管该因果关系是直接的还是间接的，过错方配偶就应另一方承担离婚损害赔偿责任。
（四）、有损害后果发生即有损害事实的存在。损害事实是指民事违法行为所致的损害后果。承担民事责任，必须以损害事实的存在为前提条件。在离婚精神损害赔偿中也一样，只有配偶一方遭受到精神损害事实的存在，才能产生精神损害赔偿责任。马克思认为，婚姻不是财产关系，而是一种社会关系或称之为伦理关系。对于婚姻损害后果的衡量，是不能通过有形的、外在的、程度大小的客观标准来计算的，只要过错行为能对婚姻关系产生破坏的，应认定过错行为产生了损害后果。换言之，配偶一方有违反法律或公序良俗等可能导致离婚的行为时，就可以说过错方的行为造成了损害后果。例如过错方配偶违反了夫妻之间应尽的法定义务，对另一方不忠实，存在着重婚、与他人同居或虐待、遗弃家庭成员间的行为，使得另一方对夫妻感情产生怀疑、沮丧以致要求与过错方解除婚姻关系或过错方要求与另一方要求离婚等。
三、行使离婚损害赔偿请求权的时间问题。关于离婚损害赔偿请求权行使的时间问题，《婚姻法解释（一）》虽作出了相关规定，但还够周祥。笔者提出如下观点：（一）.离婚损害赔偿请求的提起时间原则上适用于离婚的程序中，但过错方提出离婚的除外。我国新婚姻法在借鉴外国法基础上首次确立了离婚损害赔偿制度。有确立离婚损害制度的国家，其一般都会把离婚损害赔偿请求提起的时间规定在离婚程序中。（4）例如《法国民法典》第266条规定“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。但是，另一方配偶仅在进行离婚诉讼之时，始得请求损害赔偿”（5）。依《婚姻法解释（一）》第29条规定来看，如果婚姻当事人没有进入离婚的法律程序，例如配偶一方存在着婚姻法第46条规定的行为之一，给另一方配偶造成损害，但双方均没有提出离婚的，则不适用离婚损害赔偿。也就是说，无过错方配偶提出离婚损害赔偿的前提是配偶一方须提出离婚的请求。离婚损害赔偿依附于离婚程序而存在，或言之，没有离婚的程序就没有离婚损害赔偿的程序。行使离婚损害赔偿请求权原则上适用于离婚程序中，但有例外，从《婚姻法解释（一）》第30条第2项、第3项的规定来看，如果是过错方提出离婚胜诉的，无过错方可在离婚后一年内单独提起离婚损害赔偿诉讼。这是婚姻法对无过错方配偶的照顾，体现了法律正义的价值取向。（二）.离婚后一年的涵义。 《婚姻法解释（一）》第30条第2项、第3项规定，过错方提出离婚胜诉的，无过错方可在离婚后一年内单独提起离婚损害赔偿诉讼。“离婚后一年”的规定有歧义，即1. 不能明确“离婚”是指程序上的意义，还是实体上的意义；2.不能明确“一年”是指诉讼时效，还是指除斥期间。笔者以为，这里“离婚”是指实体上的意义，是指通过法律程序对配偶关系的解除；“一年”是指除斥期间。理由是：1.《婚姻法解释（一）》第30条规定“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第46条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。”如果法院有书面告知当事人关于婚姻法第46条等规定中当事人的有关权利义务时，这时可以说当事人知道或应当知道权利被侵害了。如果“一年”是指诉讼时效，那无过错方配偶应在法院告知权利义务事项后一年内提出损害赔偿。这与《婚姻解释（一）》第30条的立法原意有悖，所以“一年”是指除斥期间，不存在着中断、中止、延长。2.如果“离婚”是指程序上的意义的话，假如过错方提出离婚诉讼胜诉时，无过错方提出上诉时，离婚案件要经一、二审程程序，一、二审程序审理案件总的期间有可能超过一年，这与《婚姻法解释（一）》第30条第3项的规定存在冲突。（三）.离婚损害赔偿既可适用于诉讼离婚，也可适用于登记结婚。离婚程序包括诉讼离婚和登记离婚两种法律程序。婚姻法第46条规定，过错方有第46条规定的行为之一而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，但规定为在哪种离婚程序中可提出，且《婚姻法解释（一）》也作出规定，笔者以为，离婚损害赔偿也适用登记离婚程序中。例如配偶双方私下提出协商离婚的，虽未到民政部门去登记离婚，无过错方也有权提出损害赔偿的请求，对于损害赔偿数额问题可由配偶双方私下协商解决。
　四、离婚损害赔偿数额评定原则
离婚损害赔偿实质是精神损害赔偿，而精神损害是无形的，具有不能用金钱评价的性质。《婚姻法》第46条规定了无过错方可以行使离婚损害赔偿请求权，对于离婚损害赔偿责任的具体数额的评算、确定，在司法审判实践中是一个比较难以把握的问题。虽然，《婚姻法解释（一）》第28条规定，可以适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）的有关规定来确定离婚精神损害赔偿数额，但《精神损害赔偿解释》只作比较原则性的规定，在司法审判实践中比较难以操作，这也许是立法和司法的无奈。笔者以为，关于精神损害赔偿数额的评定，可以借鉴外国法的规定，作为我国精神损害赔偿金额的确定原则。
（一）.法官自由裁量原则。这一原则，是英美法系国家所采用的基本原则。一般认为，法院 “应该斟酌各种情况，以自由心证之原则来量定，并且没有必要显示该数额的算定依据”。（6）　《精神损害赔偿解释》第10条的规定给精神损害赔偿的计算提供的立法依据。该解释第10条第（五）.（六）项规定因素的确定方法，实际上是法官自由裁量原则。离婚损害赔偿实质是精神损害赔偿，依《婚姻法解释（一）》第28条规定，处理这类案件时，可适用《精神损害赔偿解释》的有关规定来确定离婚精神损害赔偿数额。
（二）.适当合理原则。这一原则为瑞士、哥伦比亚所采用。例如《瑞士债法》第49条第2款规定“人格关系受侵害时，以其侵害情节及加害人过失重大者为限，得请求抚慰金”。《精神损害赔偿解释》第10条的规定，实际上是法官自由裁量原则的规范。法官个人认识的差别，内心确认的赔偿数额差距大，容易导致同类案件的处理结果差别太大，从而影响司法的统一和法律的权威。衡量法官行使自由裁量权尺度是否正确，需一个合理的标准，。赋予适当合理原则，以弥补行使法官自由裁量权所引起的问题，这对于评定精神损害有重要的意义。精神价值的体现是在于金钱数额，只有赔偿数额与受损程度相当，选择一个正当合理的赔偿数额范围，才能体现法的公正、公平。另外，赔偿数额还应结合侵害人经济能力考虑，既不能赔得太小，也不能赔得太大。赔得太小，达不到赔偿的目的，同时惩戒不了侵害人，赔得太大，超过侵害人承担的经济能力，使得判决成为一纸空文，反而破坏了司法的权威。因此，适用适当合理原则，可以惩罚侵害人，同时也不让受害人占经济上便宜，从而达到规范社会目的。
适用适当合理原则，还应当结合当事人所在地或经常居住地的经济和生活水平，来制定赔偿的最低和最高的数额，使赔偿数额具体化和定量化。
（三）、从实际出发原则。由于个案的差别性，即每个案件中，侵害人过错程度、侵权情节不可能是完全相同的，所以损害后果也是不一样的。无过错方行使离婚损害赔偿请求权时，要准确地确定过错方的赔偿责任，就需要结合个案的实际情况，综合评算出赔偿数额。侵害人对损害后果的认识程度及主观故意形态不同，那其过错程度也就不一样。如侵害人对损害早已预见且希望后果的发生比侵害人对损害可能预见而只是放任态度的过错程度较深。对于前者承担赔偿责任应要重一些。另外，可以从侵害人的侵权手段、行为方式、场合、范围、次数等认定侵权的情节是轻微，还是恶劣。从 婚姻法46条规定四种情形来看，“重婚”与“与他人同居”、“虐待家庭成员”与“实施家庭暴力”的情形相比，前者比后者的侵害情节要恶劣、过错程度要深一点。在承担损害赔偿责任时，前者比后者应重一点。
（四）、个人负责与连带责任相结合的原则。在离婚案件中，由于第三者插足而引起的，占有较大的比例。为了防止第三　者非法干预、妨害、破坏他人的婚姻关系，可以援引此原则。婚姻法第46条虽没有规定无过错方可以向第三者行使离婚损害赔偿请求权，但不能以此否定追究第三者赔偿责任的可行性（具有原由已在上文阐述过）。配偶一方与他人重婚、同居过错行为的发生，对于无过错配偶来讲，第三者是罪魁祸首。过错方配偶是因婚姻法第46条第（一）、（二）项情形而引起离婚的，第三者应对无过错方配偶丧失配偶的后果承担相应的赔偿责任。引进此原则，能更好地保护无过错方的合法权益，使损害赔偿责任更好地落实到过错方。
作者单位：浙江省泰顺县人民法院
2002年10月5日