论纪律程序中法律定性的变更问题
何志远
澳门大学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生
一、引言
澳门公共行政体系内所有公务员及服务人员均受纪律制度约束，换句话说，公务员及服务人员必须对本身作出之违纪行为向上级负纪律责任；而违纪行为是指作出违反一般或特别义务的过错事实，上级针对下级的过错事实而提起的程序称为纪律程序，目的是对下级的违纪行为作出追究，故纪律程序是一种管理公务员行为的手段。在纪律程序中，自控诉书作出一刻起，违纪事实及应作出的处分便确定下来，嫌疑人此际便可针对违纪事实及处分作出有效的反驳；然而，在作出最后决定(decisão final)时，命令展开纪律程序的实体可否在未通知嫌疑人的情况下，以控诉书所载事实为基础而随意更改拟科处的处分？倘可以更改，是否必须遵循辩论原则？这就是本文拟讨论的问题。
二、纪律程序的法律性质
从职能性质角度来看，大致上可将澳门公共行政体系内的公务员〔1〕分为文职人员及军事化人员，他们分别受不同的纪律制度约束，经十二月二十一日第87/89/M号法令核准之《澳门公共行政工作人员通则》所规范的对象是各行政机关的公务员及服务人员，且候补适用于军事化人员〔2〕，故该通则属一般制度；而经十二月三十日第66/94/M号法令核准之《澳门保安部队军事化人员通则》则仅适用于保安部队的军事化人员，因此属于特别制度。
上述两部通则在纪律事宜方面的条文及所奉行的法律原则均源自刑事法例，刑事法例所规定的加重情节、减轻情节、阻却情节、责任的排除与解除、提起程序的时效、保障嫌疑人权利等机制均一一在纪律程序流程中得以体现。然而，纪律程序是一个独立于刑事诉讼程序的程序，换言之，每当在纪律程序的调查阶段发现有关事实触犯了刑法，则不妨碍以该等事实为依据提起刑事诉讼程序。
三、法律定性变更与嫌疑人权利的保护
一）法律定性变更的可行性
在对纪律程序作了初步介绍后，现进入本课题的讨论焦点：第一，在纪律预审程序结束后，命令提起纪律程序之实体在控诉书所载的事实维持不变的前提下，可否变更控诉书所载事实的法律定性(qualificação jurídica)？第二，如可以更改，是否必须通知嫌疑人及听取嫌疑人的意见？综观上述两大通则所规定的纪律制度，对此问题均没有规定；根据经八月三日第 39/99/M号法令核准之《民法典》第9条第1款的规定，法律无规定之情况，由适用于类似情况之规定规范〔3〕。一如所述，纪律制度的精神系源自刑事法例，再者，按照终审法院二零零零年二月十六日第5/2000号合议庭裁判的精神，由此可以得出结论，刑事诉讼法例可类推适用于《澳门公共行政工作人员通则》中所定的纪律程序。
在刑事诉讼程序中，基于审检分立原则，法院的审理权力范围由作出控诉（或起诉）一刻起便确定下来，控诉批示或起诉批示所载的事实就是审理的标的。对于在控诉书所载事实不变的前提下，可否变更该等事实的法律定性这一问题，葡萄牙法学界对此意见不一，尚未完全达成共识。1929年《刑事诉讼法典》第447条规定：“法院可对嫌犯被控诉的违法行为科处不同于起诉批示的处罚，即使科处更重的处罚亦然，但仅以违法行为的构成要件系载于起诉批示或等同者的事实为限。”当时的立法者取向是法院可对载于起诉批示的事实的法律定性作出变更（即使是对嫌犯不利的变更），BELEZA DOS SANTOS支持上述论点，他指出：“大家要清楚知道，对于起诉批示所载的事实的法律定性，终局判决具有自主性的原因。只要该等事实系载于控诉书内，嫌犯是可以对该等事实作出防御；并非以未载于控诉书内的事实控诉嫌犯而令其吃惊……因起诉批示的事实的错误法律定性而使嫌犯受益是不合理的，同样，约束法官对事实的法律定性的自由亦是无稽。”〔4〕然而，在学理上有多方意见认为该规定违宪，G.MARQUES DA SILVA认为如果嫌犯被一条有别于起诉批示所指的法律指控，而没有机会就该法律的适用而陈述事实及法律上的理由时，意味着审检分立原则及辩论原则遭到严重破坏。
然而，1987年《葡国刑事诉讼法典》及1996年《澳门刑事诉讼法典》没有类似于第447条的规定，1996年《澳门刑事诉讼法典》只规范了事实的变更(alteração de factos)问题，没有对法律定性的变更作出明确规范：
“第一条
（定义）
一、 为着本法典之规定之效力，下列各词之定义为：
……
ｆ）事实之实质变更：引致将一不同之犯罪归责于嫌犯或引致可科处之制裁之最高限度加重之事实变更；
第三百三十九条
（控诉书或起诉书中所描述事实之非实质变更）
一、 如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系对案件之裁判属重要，但在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实不构成实质变更者，则主持审判之法官依职权或应声请将该变更告知嫌犯，并在嫌犯提出声请时，给予其确实必需之时间以准备辩护。
二、 如变更系因辩方所陈述之事实而产生，则上款之规定，不适用之。
第三百四十条
（控诉书或起诉书中所描述事实之实质变更）
一、 如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实构成实质变更者，则主持审判之法官将该等事实告知检察院，该告知之效力等同于提出检举，以便检察院就新事实进行追诉；在正进行之诉讼程序之判罪上，不得考虑该等事实。
二、 如检察院、嫌犯及辅助人同意就新事实继续进行审判，且该等事实并不导致法院无管辖权，则上款之规定，不适用之。
三、 在上款所指之情况下，应嫌犯之声请，主持审判之法官给予嫌犯不超逾十日之期间以准备辩护，并在有需要时将听证押后。”
这样，葡国法律界对于法律定性变更问题进行了广泛讨论，G.MARQUES DA SILVA〔5〕认为条文只规范了事实的实质或非实质变更，故不能作出法律定性的变更，但该作者有所保留，认为如果法律定性的变更不会影响嫌犯对行为不法性的认识，即规范之间存在特殊关系，则可作出变更，但须给予时间进行答辩。而FREDERICO ISASCA〔6〕及 A.Q.DUARTE SOARES〔7〕一致认为新《葡国刑事诉讼法典》没有规范法律定性的变更，故可随意变更。MARIA JOÃO ANTUNES〔8〕认为该漏洞应透过类推适用事实之非实质变更的规定填补，以便有效保护嫌犯的辩护权；TERESA BELEZA〔9〕亦持同一见解，她指出《葡国刑事诉讼法典》的行文将事实之非实质变更与法律定性之变更作出了逻辑上的区分，并进一步建议在《葡国刑事诉讼法典》第358条〔10〕增加一款关于类推适用的规定，最后葡国立法者采纳上述观点，透过八月二十五日第59/98号法律修改《葡国刑事诉讼法典》，在第358条增加一款：“当法院变更控诉或起诉批示所载的事实的法律定性时，第一款的规定相应适用之。”这样便解决了学理上及司法见解上对该问题的争论。
然而，1996年《澳门刑事诉讼法典》并没有跟随葡国作出相应修改，故漏洞依然存在。澳门司法界倾向于MARIA JOÃO ANTUNES的做法，以类推适用事实之非实质变更的规定填补漏洞〔11〕，理由在于法律定性之变更在性质上是属于非实质性的变更，因为最终是以控诉批示或起诉批示所载的事实为依归对该等事实给予不同的法律定性；此外，事实的实质变更的情况与法律定性之变更的情况格格不入。因此，1996年《澳门刑事诉讼法典》第339条第1款的规定类推适用于法律定性之变更的情况〔12〕。
二）嫌疑人权利的保护
甘肃省民用建筑节能管理规定
甘肃省人民政府
甘肃省民用建筑节能管理规定
甘肃省人民政府令第49号
《甘肃省民用建筑节能管理规定》已经2008年8月19日省人民政府第11次常务会议讨论通过，现予公布。自2008年9月20日起施行。
省 长 徐守盛
二○○八年八月二十日
甘肃省民用建筑节能管理规定
第一条 为了加强民用建筑节能管理，降低建筑物使用能耗，提高能源和资源的利用效率，根据《中华人民共和国节约能源法》和《民用建筑节能条例》等有关法律、法规，结合本省实际，制定本规定。
第二条 本省行政区域内从事民用建筑及其用能系统的新建、扩建、改建和既有建筑改造活动，应当遵守本规定。
第三条 本规定所称民用建筑节能，是指在民用建筑的规划、设计、施工、监理、质量监督和建筑物使用设备的运行管理过程中，通过采用节能技术和产品，执行民用建筑节能标准，降低建筑的能源、资源消耗，合理、有效地利用能源和资源的活动。
第四条 县级以上人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内民用建筑节能的监督管理工作。
县级以上人民政府有关部门在各自的职责范围内做好民用建筑节能工作。
第五条 县级以上人民政府建设行政主管部门会同同级管理节能工作的部门编制本行政区域内的建筑节能规划。建筑节能规划应当包括既有建筑节能改造计划。
第六条 省建设行政主管部门应当根据有关法律、法规、规章和民用建筑节能标准，会同有关部门制定本省民用建筑节能标准和实施细则，鼓励使用建筑节能新技术新产品和可再生能源建筑应用技术。制定并向社会公布本省民用建筑节能技术和产品推广、限制、禁止使用目录，对民用建筑节能新技术与新产品实行备案管理。
第七条 县级以上人民政府应当积极推进供热体制改革，完善供热价格机制，鼓励发展集中供热系统和热电联产系统，使用先进成熟技术建设热源、一次供热管网系统和换热站，整体优化供热系统，实行供热计量收费。
第八条 新建居住建筑围护结构应当符合节能标准，并应当安装经法定计量检定机构检定合格的供电、供水、供气、供热(制冷)分户计量装置和供热(制冷)系统调控装置。
新建公共建筑应当安装经法定计量检定机构检定合格的用电分项计量装置、用热(制冷)计量装置、供热(制冷)系统调控装置。
县级以上人民政府计量行政主管部门应当加强对建筑物内配备计量器具的监督管理，保证量值准确可靠。
第九条 规划行政主管部门在审批建设项目修建性详细规划或设计方案时，确定的建筑物布局、朝向、体形等应当符合民用建筑节能和日照采光等规范及标准要求。
第十条 建设单位在组织项目可行性研究时，应当对太阳能、地热能等可再生能源的利用条件进行评估；具备条件的，应当将可再生能源用于建筑物的供热、制冷、照明，并与建筑物主体同步设计、同步施工、同步验收。
建设单位应当严格执行民用建筑节能标准，不得要求设计、施工单位降低建筑节能要求和任意删减建筑节能措施，向施工和监理单位提供节能审查合格的施工图设计文件，并按民用建筑节能工程质量验收等规范及标准组织验收。
第十一条 设计单位应当按照民用建筑节能标准进行设计，明确节能率，保证民用建筑节能设计质量。在方案设计、可行性研究、初步设计和施工图设计文件中明确民用建筑节能设计具体内容，并向建设单位提供审查合格的施工图设计文件。
第十二条 施工图设计文件的审查机构在进行施工图设计文件审查时，应当审查民用建筑节能专项内容，出具的审查意见书中应当含有民用建筑节能专项审查意见，并将建筑节能专项审查意见和综合的施工图审查文件一同报施工图管理机关备案。
第十三条 施工单位应当按照审查合格的施工图设计文件和民用建筑节能标准施工，保证民用建筑节能工程质量。施工单位对进入建设工程施工现场的民用建筑节能材料和产品应当查验具有资质检测机构出具的检测报告及相关资料。
第十四条 监理单位应当按照审查合格的施工图设计文件和民用建筑节能标准，对民用建筑节能工程实施监理。
第十五条 从事民用建筑节能测评的机构，应当依法通过计量认证，具备国家规定的专业技术人员和检测设备等条件，并对其测评报告的真实性和准确性负责。
第十六条 建设工程质量监督机构应当加强对民用建筑节能工程施工过程的监督检查，民用建筑工程项目竣工验收时节能验收不合格的，责令改正，重新组织验收；对不合格的不得办理竣工验收备案手续，不得投入使用。
第十七条 建筑物墙体和屋面等保温工程的保修期在正常使用条件下不得少于五年，自竣工验收合格之日算起。施工单位在保修期内应当履行保修责任，并对造成的损失依法承担赔偿责任。
第十八条 房地产开发企业在销售房屋时应当将所售商品住房的节能率、节能措施、围护结构保温隔热性能指标、相应的保护要求等基本信息在房屋销售现场予以公示，并在商品房住宅使用说明书中载明。
第十九条 各级建设行政主管部门应当制定既有民用建筑节能改造计划，经同级人民政府批准后组织实施。
对不符合民用建筑节能标准的既有民用建筑节能改造应当考虑建筑物的寿命周期，对改造的必要性、可行性以及投入收益比进行科学论证。
既有民用建筑节能改造应将建筑围护结构节能改造、室内供热系统计量及温度调控改造、热源及供热管网热平衡改造同时进行。
第二十条 县级以上各级人民政府统计部门应当会同同级有关部门，建立健全能源统计制度，完善能源统计指标体系， 改进和规范能源统计方法，确保能源统计数据真实、完整。
建筑物所有人、使用人或物业管理单位应当如实提供建筑物能源消耗数据。具体统计办法另行制定。
公共建筑应定期将建筑采暖、制冷、照明等能源消耗情况向社会公布，接受社会的监督。
第二十一条 县级以上人民政府应当在节能资金中安排一定的建筑节能专项资金，用于既有建筑节能改造、建筑节能技术研究开发、节能技术和产品的示范与推广、重点节能工程的实施、节能技术服务和表彰奖励等。
第二十二条 鼓励多元化、多渠道投资用于建筑物的节能改造，投资人可以按协议分享建筑物节能改造所获得的收益。
民用建筑节能项目可以按照国家有关规定享受税收等优惠政策。
第二十三条 鼓励单位和个人在不影响建筑物质量、安全和城市景观的前提下安装使用太阳能热水系统、太阳能供热采暖和制冷系统、太阳能光伏发电系统等太阳能利用系统。
第二十四条 建设单位未在设计或施工招标文件及相关合同中明确民用建筑节能技术要求和产品技术指标的，由县级以上建设行政主管部门处以1万元以上3万元以下的罚款。
第二十五条 施工图设计文件审查机构未在审查意见中设置民用建筑节能章节、未在审查意见书中单列民用建筑节能审查结论、对建设单位报送的施工图设计文件未进行民用建筑节能工程设计审查或对审查不合格的施工图设计文件出具审查合格证书的，由县级以上建设行政主管部门处以 1万元以上3万元以下的罚款。
第二十六条 违反本规定的其他行为，依照《民用建筑节能条例》等有关法律、法规的规定予以处罚。
第二十七条 负责民用建筑节能活动管理部门的工作人员，在管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，应当给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条 本规定自2008年9月20日起施行。