论死者的名誉权及其保护

海南大学法学院：辛炳辰


内容提要：对公民名誉权的保护应包括死者的名誉权，这有一定的理论依据和法律依据。对死者名誉权的司法救济程序只能由死者的近亲属提起诉讼。同时，准确地把握侵害死者名誉权的构成要件，以便在司法实践中有一个严格的标准可循。
关键词：死者　名誉权　近亲属

死者是否享有名誉权，理论界颇有争议，法律也未明确予以规定。这给司法实践带来了不少困惑。在天津市因《今晚报》刊载连载小说《荷花女》引起了关于死者名誉权保护的争论，进而波及全国法学界，随着该案的判决，以及类似案例的判决，加之最高法院几个权威性批复的公布，首次明确死者应享有名誉权。这是我国民事司法上一大突破，是法律进步一大表现。如何准确地理解保护死者名誉权，无论是在实务上还是在学理上，仍然具有进一步探讨的必要。
一、死者享有名誉权的理论依据
通常所说的死者名誉是指人们对死者生前的道德品质、生活作风、工作能力等方面的社会评价。人死后其肉体和精神归于消灭。但死者生前的行为和表现，并未因其死亡而消失。死者生前表现仍然可以作为人们的评价对象，因此死者的名誉应受法律保护。此依据在于名誉具有约束人们的行为作用，如果公民死后，名誉得不到保护，名誉作为一种社会评价，作为一道德标准，就会失去约束作用。同时依法保护死者的名誉也是维护社会公共利益的需要。对死者的社会价值的肯定，往往是通过他人的社会评价所来实现的，这种评价如何与社会利益有着密切联系。
名誉成为法律事实之后，便产生相应的法律后果，这种法律后果通常由法律关系来调整。当名誉这种法律事实上升为法律规范所确认所保护的一种权利时，就是名誉权。关于死者名誉权的问题，理论界说法不一，但基本上有四种说法。(注1)
1、名誉权说。死者和生者一样享有名誉权并应当受到法律保护。
2、准名誉权说。死者的名誉应受到保护，但死者不能像生者那样享有完整的名誉权，不能通过赋予死者名誉权的方式来保护死者的名誉，但是为了保护死者生前的利益，使生者的名誉不受损害，所以由法律明文规定，在名誉方面视同生者享有准名誉权。
3、死者近亲属名誉权说。死者因为与近亲属有直接的人身关系，所以他的名誉好坏，直接影响到其遗属的名誉，保护死者名誉的实质和作用在于保护死者近亲属的利益，与其说死者的名誉受到民法的保护不如说死者近亲属的名誉权受到法律保护。
4、死者名誉说。认为应该区别名誉与名誉权两个概念。名誉权作为人身权的组成部分只能由活着的人享有，但作为对人的名誉无论是死者还是生者都应是相同的，法律保护的应是死者的名誉。
上述四种说法，虽有一定的合理性，但都不能准确地说明保护死者名誉权的理论依据。
笔者认为，保护死者名誉权的理论依据在于：
1、民法通则明确规定名誉权作为一种民事权利，受到法律保护。名誉权的客体是名誉，正是由于名誉权是以名誉作为客体的，决定了名誉权的本质在于权利人有权要求他人对其进行客观公正的评价，有权排除他人对其名誉享有的权利的侵害。法律保护是权利主体的名誉权而不是作为名誉权客体的名誉这种法律事实。如果说死者存在名誉的话，那么受法律保护的应是死者名誉权，而不该是死者的名誉。《民法通则》101条规定公民享有名誉权，应包括保护死者名誉权，这点已为我国司法实践所证实。
2、从权利的角度来看，权利是法律赋予民事主体一定的利益范围。包括请求权，作出肯定行为的权利，和要求主管机关保护之权，同时权利还具有可变性和延续性，其可变性表现在享有权利的主体和范围，取决于立法者根据统治阶级意志和社会生活需要，它随着主体的主客观条件和法律因素等情况变化而发生变化。不是一成不变的。因此“权利可以通过立法确立或剥夺。或者被法院宣告不存在”(注2)。权利的延续性表现在某些权利不会因权利人不存在而立即消失，却必需延续一段时间，这是因为有的具体权利处于不明确或不稳定状态，其必须在权利人死亡一段时间后，才能确定权利的归属及其范围。对有的权利，在客观上即使权利人已死亡但仍需继续保留一段较长时间，如作者的署名权即使作者死后也不允许任何人冒名顶替。因此对死者名誉权的保护，必须准确地理解权利的内涵。
传统的民法观点，否认死者享有名誉权就在于把民事权利能力和民事权利相等同。
事实上民事权利能力与民事权利是两个不同的概念，把两者绝对的等同显然是不妥的。诚然，民事权利能力与民事权利有一定联系，但两者的区别是显而易见的。民事权利能力是公民享有民事权利和承担义务的资格，它只对生者而言。但不能由此推导，有民事权利的公民，必定具有民事权利能力；根据法律规定无民事权利能力的人，同样可享受某些民事权利，如对胎儿保留的继承份额，同时权利既可依附于权利能力，又可依附某种法律事实或法律事件产生(注3)。权利和权利能力都是由法律确定和设定的，生者因此有民事权利能力而享有民事权利的资格，诸如财产权、名誉权等。死者因存在名誉这一法律事实也可享有名誉权。笔者认为在保护死者名誉权的问题上如果只从权利主体角度来考虑，认为死者不享有名誉权，或者从权利客体的角度来考虑，认为法律是保护死者的名誉而不是名誉权，或者是死者近亲属的名誉权，都将陷入理论上的死角。
二、保护死者名誉权的法律依据
传统民法认为自然人的民事权利能力是其享有民事权利的前提，自然人死亡后权利能力丧失不再享有名誉权，但随着时代的发展和社会经济的需要，传统的民法理论已无法适应心理活动实践的发展。现代的民法理论在处理民事权利能力与民事权利的关系已突破了传统的民法理论，即民事权利能力不是享有民事权利和取得民事权利的唯一前提，有关这点可以从《继承法》、《著作权法》相关规定中看出，胎儿作为一种特殊的民事法律关系主体，参与继承法律关系，这在世界各国民法和继承法中已成为惯例。早在罗马法中就有“胎儿其利益为问题时，视为已出生”的法律格言，又如作者死后的著作权问题上，世界大多数国家立法规定在作者死后几十年，我国规定50年仍依法享有著作权，可见以公民死亡为由来否定死者的名誉权在法律上依据是不足的。对属于人身权的名誉权不论是死者，还是活人，都可以通过法律认可和保护，对此，国外已有立法规定：如德国及一些国家民法明确规定， 自然人死亡后其名誉权可由继承人维持十年(注4)。目前在我国民事审判业务中已确立了死者的名誉权予以法律保护的观点，如天津市中级人民法院审理的陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案，就是我国法院保护死者名誉权的首次案例，最高人民法院有关保护死亡人名誉权的司法解释就是根据该案的情况而作出的。其后，最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993年8月7日)进一步明确，死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。2001年3月10日最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中又将以往仅就死者名誉权的延伸保护扩大到死者的其他人格要素，包括姓名、肖像、荣誉、隐私以及死者的遗体、遗骨等方面。由此可见，对死者的名誉权乃至姓名、肖像、荣誉、隐私等人格、身份权的保护，是有充分法律依据的。
三、 死者近亲属享有损害赔偿请求权的依据探讨
死者既然存在名誉权，那么对死者的名誉权如何保护，怎样引起救济程序？根据现有法律精神死者的名誉权受到侵犯，由死者的近亲属提起诉讼，那么由死者近亲属提起赔偿请求权的依据何在，这是争论的焦点，经学者概括有以下解释：1、近亲属利益保护说。这种学说主张，人身权延伸保护的实质与作用，是保护死者近亲属利益，学者认为保护死者名誉的实质与作用，是保护死者的配偶、子女和父母的利益。在我国现阶段，根据公民通常的观念，死者名誉好坏，往往影响到对其近亲属的评价，其近亲属也会因而产生荣誉或压抑等感受，与其说死者名誉权需要民法保护，不如说是对死者近亲属的利益和人身权的民法保护，也有学者认为对死者名誉的损坏实际上是侵害其遗属的名誉权。2、家庭利益保护说。死者的名誉遭到侵害时，其遗属的名誉也往往会遭到侵害，这两者之间的连结点就是家庭名誉，家庭名誉是指对于一个家庭的信誉、声誉的社会评价，由于家庭名誉并不因为家庭个别成员的死亡而消灭，而个人名誉又是家庭名誉的组成部分，因而对死者的名誉加以侵害时，家庭名誉也就必然遭到侵害，这种观点也就是认为保护死者的名誉权是基于对死者家庭利益的保护。3、加害人赔偿义务说。认为加害人的赔偿义务不因个人死亡而消灭，所以被害人所受的赔偿地位当然由其继承人继承。以上三种解释均不能圆满地提供答案，近亲属利益保护说忽视了法律保护死者的原始权利。家庭利益保护说，得出侵害死者名誉实际上是侵害家庭名誉的结论，不但在逻辑上繁琐，而且其大前提存在家庭名誉的命题本身与民事主体理论相违背。加害人赔偿义务说，有可取之处，但它未能回答为什么加害人的赔偿义务必须指向受害人的继承人而不是其近亲属，或者国家。笔者认为上述学说不能提供圆满答案关键在于考察视角的局限，在此，不妨综合上述学说的合理之处，我们有必要针对死者名誉的特殊性，从法律保护死者近亲属利益的必要性谈起，实际上在侵害死者名誉权的问题上存在着双重侵害，即既侵害死者的名誉权，也侵害死者近亲属的名誉权，由于死者与其近亲属存在直接间接的人身关系，因此，死者的名誊权与其近亲属的名誉权有着或多或少的联系。对死者名誉权造成的损害将不同程度地影响到其近亲属的名誉权和其他合法权益的取得，如烈士军属其近亲属享有抚恤金的待遇，如果死者名誉权受损就可能影响死者近亲属合法利益的取得。因此，死者近亲属可以为保护死者名誉权和保护自己的合法权益而行使请求权或提起诉讼。国外已有这方面的立法经验，如捷克斯洛伐克民法典15条规定：“公民死亡后，请求保护他的人身权利属于他的配偶和子女，没有配偶和子女的，属于父母。”又如匈牙利民法典第86条规定，当死者名誉利益受到侵犯时，可由死者遗属及其受益人提起诉讼，如果损害死者声誉的行为，同时也损害社会利益，那么检察长也有权提起诉讼。
法律赋予死者近亲属诉讼权，是基于死者名誉维护权的延伸，死者近亲属行使这种权利是一种新的权利，与死者继续存在名誉权即原权利是不同的，这种权利不仅反映在程序上，也反映在实体方面，它是随着行为人侵犯死者名誉权同时又独立侵犯死者近亲属名誉权而产生的，所以死者的近亲属行使了维护死者名誉权的同时，也维护自身的名誉权和其他合法权益。
我国最高法院出台后的相关规定：侵犯死者的名誉权由死者的近亲属提起诉讼，这正是借鉴外国的立法经验，并针对死者名誉权的特点作出的，司法实践表明这些规定是切实可行的。
四、保护死者名誉权应注意一些问题
1、严格把握侵犯死者名誉权的构成要件。
(1)存在侵权行为人侵害死者名誉权的行为。
根据最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人、损害他人名誉，应认定为侵害他人名誉权。因此认定行为人的行为是否构成对他人名誉权的侵害，应当确定行为人是否实施了侮辱、诽谤行为。侵害他人名誉权的行为，通常表现为积极的作为，消极的不作为，只有在法律赋予具有特定身份的人负有保护他人名誉权的积极作为义务时，如其未尽积极作为的义务才可构成对他人名誉权的侵害。如新闻单位发表稿件，因审查不周而对稿件没有核实，以致不实稿件侵害了他人的名誉权。侵害他人名誉权的行为多数表现为陈述有关他人名誉的事实。陈述的事实不实当然可构成对他人名誉权的侵害，陈述的事实属实是否构成侵害他人的名誉权，对此各国立法不一。笔者认为，被告证明自己言词是真实的，就可以免除侵害名誉权的责任。但陈述的真实事实，客观上有损他人名誉，陈述的内容为法律所禁止，也可构成对他人名誉权的侵害，这种场合大多发生在名誉权与隐私权的竟合。
(2)死者确有名誉被损害的结果。
行为人实施侵害死者名誉权的行为所造成的直接后果，通常使死者的名誉遭受损害，这种损害后果首先表现为直接的名誉毁损的不良结果，在某些情况下，死者的名誉受损，具有一定的外在表现的形态，如死者受到世人指责、嘲笑、怨恨，亲朋好友对死者产生耻辱感等。
在认定死者的名誉权是否被侵害时，既不能以死者近亲属的感觉为准，也不能以行为人的观念为依据，应以客观标准为准即应根据当时的社会观念看是否毁损对某人的社会评价，在行为人实施了侮辱诽谤等行为以后，如何确定公众对死者的社会评价已经降低的标准，则是认定侵害名誉权的关键问题，一般认为这一标准，就是行为人侵害死者名誉权的行为为第三人所知悉，如果行为不被死者之外的人知悉，就不能构成侵害名誉权的行为。如果行为人针对死者实施侮辱诽谤行为时，虽有其他人在场，但他人不了解行为的内容也不构成名誉毁损。至于因侵害死者名誉权引起的间接损失不是构成侵害名誉权的决定因素。　　　
(3)行为人的行为指向死者。无论是侮辱、诽谤，还是其它行为，要构成对名誉权的侵害行为必须具有名誉权的特定侵害对象，也就是说实施名誉权的侵害行为必须指向死者，才能构成对死者名誉权的侵害，这里的指向并不限于指名道姓的侮辱、诽谤死者。在司法实践中行为人的行为使社会一般人可认为指向死者，尽管行为人未指名道姓也可认定指向死者。
如果行为人的言词是含糊的，应根据什么标准来确定指向特定人。笔者认为应根据主客观相结合的标准来判断行为人的言语是否指向特定人。
如果行为人的行为客观上指向死者时，因其主观上无过错，比如行为人与死者生前互不相识，无法意识到死者的存在，此时，行为人的言语就不会有特定的指向。但是如果行为人知道死者的形象、语言、行为特征。且知道自己的行为有损死者的名誉，而仍然实施侵害行为，就可以认定行为人的行为指向特定的对象。
(4)行为人主观上具有过错，这里的过错包括故意和重大过失，一旦行为人实施了侮辱、诽谤行为，不具有正当的抗辩事由，则应当认定其具有过错。
在已构成侵害名誉权的责任时，认定行为人主观上的故意和过失状态也是有意义的。
在民事领域，行为人的主观状态对责任范围的确定有一定的影响，如行为人故意侵权，则承担较重的民事责任，而在过失的情况下，则适当减轻行为人的责任。
2、对死者生前身份不同，在保护其名誉权问题上应区别对待。
许多国家对于名誉权的维护根据主体等身份不同，从法律上给予区别对待，比如对公众人物、社会名流的保护就比普通公民有更多的限制。在我国宪法明文赋予公民对国家机关工作人员的批评权和监督权，国家机关的权力来自于民，就得接受民众的监督。我们如果要求社会舆论时时处处客观公正，其结果往往使社会公众对国家工作人员的舆论监督有侵害名誉之忧，而不敢发表意见，这样只能弱化舆论监督机制，形成不了对社会公共权力的制约力量。因此，针对死者生前的职务行为进行评价，同样是公民行使监督权的表现，对公务人员的名誉保护不同于普通公民，在范围上和程度上应作出必要的限制，那么对其死后名誉的保护，同样也给予必要的限制。法律上允许他人和后人对死者生前功过进行评价，只要这种评价不是以侮辱、诽谤的方式损害死者的名誉，这种客观评价就不构成侵权。


参考文献：
1、《人格权与精神损害赔偿》 马荣 著 2001年9月 南京出版社
2、《精神损害赔偿原理与实务》 关今华 庄仲希 著 1992年11月 人民法院出版社
3、《关于人身权的延伸法律保护》 杨立新 著

从解百纳之争看通用名称的判断

我国葡萄酒行业正闹得轰轰烈烈的“解百纳”商标之争，其核心问题是“解百纳”是不是通用名称。有两派意见，以张裕为代表的一派认为不是，以长城为代表的一派认为是。而作为裁判的行政机构——国家工商局（商标局和商标评审委员会都直属于国家工商局）也先后出现不同的两种意见。现在这个案子已起诉到法院，是不是通用名称就要由法院来判断了。撇开案件本身，人们不禁要问：什么是通用名称？企业如何回避使用通用名称？我们先来看两个相关的案例：

1、“甑流”商标侵权案

1993年北京A酒业公司成立并开始生产甑流桶装酒，随后北京B公司、C酒厂、D酿酒公司、E酒业公司等一大批白酒企业也开始生产不同品牌的甑流或甑馏酒。1994年A公司将“甑流”、“甑馏”、“净流”注册为商标。2006年A公司将北京B、C、D、E等企业以商标侵权为由分别起诉到北京第一、第二中级法院，要求索赔200万元到500万元不等，此事震动了白酒行业。北京市一中院、二中院判定“甑流”、“甑馏”是行业俗称，为“通用名称”，A公司虽对“甑流”文字享有注册商标专用权，但无权禁止他人在自己的产品及宣传中将“甑流”作为特定产品的通用名称加以使用，判决驳回A公司的诉讼请求。A公司不服市两中院的判决，又上诉到北京市高院，北京市高院终审判决维持原判。这样法院的判决实际上已经判了“甑流”商标的死刑。

法院认定“甑流”为通用名称的依据是：1990年出版的《北京市志稿》已经确切表明，“净流”（甑流、甑馏）是一种特定白酒的通用名称，此称谓已通行于北京乃至华北地区，且积年已久。此外，先后有中国酿酒工业协会、中国食品工业协会和十几个省、市级行业协会、二十几个同行企业、近十个白酒专家以及北京同仁堂、北京糖业烟酒公司等有关的企业和个人，一致证明“甑流”是行业俗称。

2、“桃小灵”商标侵权案

山东潍坊A厂和山东烟台B厂是山东省内以生产灭杀“桃小食心虫”农药产品著称的两家大型农药生产企业。双方进行了一场旷日持久的商标侵权纠纷大战，而争议的核心也正是通用名称。上世纪九十年代初，烟台B厂研制生产了30%“桃小灵”乳油，注册“桃小灵”商标。1996年，B厂发现A厂生产销售“桃小一次净”后，便以A厂侵犯其“桃小灵”商标权为由，向山东省工商局投诉。工商局以“桃小一次净”是通用名称，对“桃小灵”商标不构成侵权为由，撤销立案。1997年，B厂将A厂诉至山东省蓬莱市法院，要求判令A厂停止侵权并赔偿经济损失。次年夏天，蓬莱市法院作出一审判决，认定：“桃小灵”的商标专用权受法律保护。被告A厂在同类商品上使用与原告注册商标相近似的“桃小”文字，侵犯了原告注册商标专用权。A厂不服，提起上诉。1999年春，烟台市中级法院二审判决：驳回上诉，维持原判。A厂仍然不服，又向山东省高级法院申请再审。同年6月，山东省高院指令烟台市中院对该案再审。烟台市中院再审后维持原判。A厂因对烟台市中级法院的再审判决不服，向当地检察院提出申诉。检察院审查后认为：“桃小”是一个通用名称，而“桃小一次净”和“桃小灵”无论是在字数、词义、瓶签、色调还是注册商标图案上既不相同，也不近似，本案被提请山东省检察院抗诉。

此案一波多折，引起了社会各界的广泛关注。一些知名专家围绕“桃小一次净”是否对“桃小灵”构成侵权问题各陈己见。国家工商行政管理局商标局为此案专门作出批复，指出“桃小”是“桃小食心虫”的简称，是危害果树的一种害虫的通用名称。1999年，中国政法大学疑难案件研究中心组织有关知识产权专家共同对A厂所生产“桃小一次净”的商品名称是否侵犯“桃小灵”商标专用权案件的基本案情和证据材料进行了论证，认为：A厂“桃小一次净”作为农药产品的名称，不构成对B厂“桃小灵”注册商标专用权的侵犯。

什么是通用名称

“解百纳”商标之争以及上述两个案例都涉及到通用名称，到底什么是通用名称呢？从1982年颁布一直03年修改的商标法及实施条例，历经多次修改，一直有关于通用名称的规定，却始终没有对通用名称做一个法律上的界定。我们在中国政法大学出版的高等政法院校系列教材《知识产权法学》书上找到学者的描述：“商品的通用名称是指一种商品区别另一种商品的规范化称谓，也包括人们习惯使用的俗称、别称”，根据学者的说法通用名称不仅仅是商品的规范名称，也还包括俗称和别称，就像土豆，在北京都叫土豆但是在山西却叫“山药蛋”，而江西人的习惯叫法是“洋芋头”，土豆是规范的学名，而“山药蛋”和“洋芋头”都是别称，不管叫“山药蛋”还是“洋芋头”都是指土豆。从笔者听到说法，认为“解百纳”不是通用名称的理由是说葡萄酒中根本没有“解百纳”这个名称，显然这个说法仅从规范化名称的角度来说的，并没有说明是不是俗称或者是别称，所以按这种说法去认定“解百纳”不是通用名称的说法是偏颇的。

如何判断通用名称

是否是通用名称怎么判断呢？问题我们一个一个来弄清楚。首先，谁有认定权？按我国法律规定，有三个机构可以认定：1、商标局，2、商标评审委员会，3、法院。在“桃小灵”案件中山东省工商局直接认定是通用名称的做法是不妥当的，检察院有权提起抗诉，但并没有最终认定权，至于协会组织、法学界学者、行业内专家等的意见仅仅供参考而已。其次，判断的程序是怎样的？一般分为三个程序，先是商标局判断，如果有人提出反对意见，再由商标评审委员会裁定，对商标评审委员会的裁定不服还可以向法院起诉，这三个程序是按顺序往下走的。“解百纳”商标之争就是按这三个程序往下走的，但是在实践中会有一些变化，比如“甑流”和“桃小灵”商标侵权案件中都是直接由法院审查注册商标是否是通用名称。其三，最后谁来定？根据法的精神及相关法律规定，无论是商标局还是商标评审委员会做出的认定都属于行政认定，对行政认定结果不认可，还可以交由法院进行司法审查，法院的生效判决是最后的结论，所以是否是通用名称的最终判断权在法院。其四，判断的标准是什么？我们没有看到行政机关有明确的规定，但是找到了北京市高院关于通用名称的司法解释：“本商品的通用名称，通常指国家标准、行业标准规定的或者本行业中约定俗成的名称，包括全称、简称、缩写、俗称等。” 但是这个解释原则上只适用于北京的法院，“甑流”案件中北京的法院采用了“行业俗称说”，而“桃小灵”案件，山东的法院并没有采信学者和商标局的“简称说”。

企业怎么办

商标除具有一般的区别功能外，在使用过程中逐渐会产生承载功能，就像一个框子将企业各种良好的信息装在里面，消费者一听商标，马上会想到该产品良好的产品品质和完善的售后服务等，于是消费者对该商标就会产生信任甚至是忠诚感，这就是商标的价值体现所在。一般来讲一个商标的使用时间越久价值相应会越高，所以任何企业都不希望自己的商标像“甑流”商标一样，使用了十几年还被认定为通用名称而失去商标属性，那对企业是巨大的损失。但是企业怎么回避通用名称问题呢？

从以上的分析我们知道通用名称判断程序虽然有明确的法律规定，但是对怎样的词汇是通用名称并没有统一的判断标准，没有通行的标准，意味着行政机关和法官有更大的自由裁量权，相同的案件商标局、商标评审委员会或法院将有不同的判断结果。没有统一的判断标准是不是我们的企业就无所适从呢？企业该如何去回避使用通用名称做商标呢？我们看到学者和北京市高院对通用名称有着非常一致的解释，那么凡是行业内对产品的别称、俗称以及它们的简写等都不要用来注册商标基本就没有错，而是不是行业内的别称、俗称企业本身是很清楚的。

王律师，中国知识产权研究会高级会员
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