建设银行


中国人民建设银行关于印发《建设银行资产负债比例管理操作规程》的通知
1996年2月16日，建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行，香港分行：
根据商业银行实行资产负债比例管理的有关原则规定，总行决定自1996年起，全面试行资产负债比例管理为基础的贷款规模管理，并制订了《建设银行资产负债比例管理操作规程》。《规程》已经总行行长办公会议和全国建设银行计划工作会议讨论通过。现印发给你们，请认真贯彻执行。从业务发展需要及调整贷款投向的要求出发，经总行资产负债管理委员会讨论决定，现对1996年有关贷款安排提出以下原则要求，请各分行在存贷比控制和调度中据此综合平衡，统筹安排：
一、关于国际结算配套人民币贷款。国际结算业务是今年全行业务发展的一个重点，各分行应优先安排其所需的人民币配套贷款。要在总行核定的存贷比中，根据自身国际结算量的增长情况，发放一定比例的人民币贷款，并在季度中间合理利用存贷比的浮动政策灵活调剂，支持国际结算所需的临时流动资金贷款需要，不单独切块安排。
二、关于房地产信贷部自营性信贷。纳入核定下达各分行的存贷比例，由各一级分行平衡安排。从支持房地产信贷业务发展、保持业务优势出发，承认基数，同时各分行核定房地产自营性新增存贷比例原则上应不低于总行核定分行的新增存贷比例（按核定余额存贷比换算）。因各种原因总行安排支持的房地产贷款，各分行在比例内确无法解决的，总行资金计划部与房地产信贷部协调后，提出专项追加比例建议，经总行资产负债管理委员会批准后下达。此外，房地产自营性信贷资金体制，按全行统一的资金管理体制执行。原二级准备金全部并入总行经营调节基金。
三、关于信用卡透支。1996年应争取将信用卡透支余额占信用卡存款余额的比例在1995年的基础上有较明显的压缩，重点是在允许按规定办理正常善意透支的同时，压缩非正常透支余额。
四、关于储蓄小额抵押贷款。各分行可根据开办此项贷款业务的网点数量及其新增储额适当安排。储蓄小额抵押贷款按总行已下发的有关规定管理，发放应力求期限短、周转快，要规范管理，防范风险。
五、各分行按比例新增的流动资金贷款中贴现性质的贷款应达到5％左右，沿海行应争取超过5％。
六、关于储备贷款。总行暂不再下达中央和建贷储备贷款回收计划，收回的贷款由各一级分行安排，用于国家重点和大中型建设项目的需要，不得挪作他用或层层下切。
七、关于科技开发、地矿、劳改劳教等专项贷款。已包含于核定下达各分行的存贷比例内，各分行必须在核定下达的比例内按总行下达项目计划保证安排。对不按总行计划安排者，将视情况调减其季度执行存贷比。

附：建设银行资产负债比例管理操作规程
根据商业银行改革和发展要求，我行自1996年起全面试行以资产负债比例管理为基础的贷款规模管理。资产负债比例管理的总原则是：第一，执行国家金融宏观调控政策，控制总量，保证重点；第二，实事求是，承认现状，区别对待，逐步调整；第三，鼓励各行壮大资金实力，按“三性”要求合理配置资金，增强竞争能力。
一、基本方法
资产负债比例管理的基本方法是：统一管理，划分类型，综合定比，按季考核。
统一管理是指由建设银行总行统一执行人民银行核定的比例指标，对人民银行负责；并在保证执行国家重点项目贷款和总行统一经营需要的前提下，对系统内一级分行实行存贷款余额比例管理。
划分类型是指根据辖内各分行的资产负债状况，按照各项贷款占存款的余额比例进行分类，区别对待。
综合定比是指在分类的基础上，根据贷款增量控制目标、若干考核指标的监控考核结果和保证重点、调整结构的需要，综合核定、调整各行存贷执行比例。
按季考核是指按照核定的各行存贷执行比例，对资产负债比例管理执行结果进行按旬观测，按月监控，按季考核。
二、指标设置与考核
资产负债比例管理指标包括考核指标和监控指标两类。随着比例管理的不断深入和完善，将逐步调整、补充指标。
考核类指标包括：
（一）存贷款余额比例：各项贷款余额与一般性存款余额的比例。
（二）借入资金比例：计划借差、系统内借款（人行再贷款）、临时借款、超占汇差资金、拆入资金之和与信贷资产总量的比例。
（三）利息实收比例。
（四）资产盈利比例。
（五）不良贷款比例。
（六）存款市场占比。
监控类指标包括：资产流动性比例、固定资产贷款计划完成率、重点建设贷款到位比例、中长期贷款比例、拆借资金比例、备付金比例、单个贷款比例及人民银行规定的其他指标。
考核类指标按季考核，实行动态考核和静态考核相结合的方法。存贷款余额比例按旬平均余额和季末时点数余额实行双重考核，以上季度考核结果作为下季度调整比例的依据；其他指标按季考核的结果直接纳入调节系数计算，以调节下季度各分行存贷执行比例。监控类指标不直接与存贷比例挂钩，但总行有权根据监控指标执行情况和有关管理要求，在5个百分点范围内调整各分行的存贷执行比例。
三、比例核定与调整
各分行存贷执行比例依下面公式计算核定：
执行比例＝现行比例×存款变动系数＋新增存贷比参数×调节系数
（一）现行比例是执行季（年）度的上一个季度实际存贷余额比例。计算方法：上季度贷款月平均余额÷上季度存款月平均余额
（二）存款变动系数是存款增长对比例变动的影响程度。它实际是假设在贷款不增加的情况下存款增长使存贷比自然下降的程度。计算方法：上季（年）存款余额÷执行季（年）度预计存款余额。存款变动系数按季测定，一般情况下各分行执行统一的系数。
（三）新增存贷比参数是新增存贷比的变动对存贷执行比例影响的控制参数，它实际上规定了贷款增量。计算方法：执行季度预计新增贷款÷执行季度预计存款余额。新增存贷比参数按季（年）分类测定，不同类型的行执行不同参数。
分类情况见附表1。
（四）调节系数是有关“三性”指标完成情况对执行比例的影响系数，根据借入资金比例、利息实收比例、资产盈利比例、不良贷款比例和存款市场占比5个指标考核结果确定。计算方法：各指标考核结果的相应分档系数的平均值。
1996年调节系数的测定标准见附表2。
总行每年初根据上年度执行结果，测定当年各分行存贷余额比例；每个季度在对上一季度考核的基础上核定下达季度存贷执行比例。
比例调控范围既包括流动资金贷款，也包括固定资产贷款；既包括增量也包括存量。为了体现保证重点的要求，各分行在核定的比例内要首先保证对国家重点项目、中央级大中型项目基建贷款、限上技改、总行安排重点项目新增储备贷款和安居工程贷款的安排。上述贷款安排超过各分行新增贷款30％的部分，总行根据信贷项目计划适时调增各分行存贷执行比。小型建贷项目全额纳入各分行比例范围之内，原则上不再调整，总行特别安排的小型项目在分行比例中确实无法解决的，经总行资产负债管理委员会批准后可调增比例。目前建贷回收额是国家有关部门下达的指令性指标，各分行要保证完成总行下达的计划。总行将以年度建贷回收计划为基数，每季依回收计划的四分之一调减各行存贷比。
四、组织机构和部门职责分工
各分行的资产负债管理委员会为资产负债管理的决策机构。其工作方式以季度例会形式为主。会议的主要内容是：听取有关业务部门对全行资产负债比例管理执行情况的考核、监测、检查、分析报告，研究解决存在的问题，审批和部署实施下季度存贷执行比例。各分行的资产负债管理委员会还要负责向总行资产负债管理委员会报告工作。
资产负债管理委员会的日常办事机构设在资金计划部门。资金计划部门负责综合各部门意见和各分行情况，定期检查和考核比例管理执行情况，核定下达各分行的存贷执行比例；对存贷比例、借入资金比例等相关统计指标进行定期分析、考核；提出组织比例管理运行的有关计划、意见和方案，并向资产负债管理委员会报告；组织贯彻执行资产负债管理委员会的决策。
信贷、财会、信息、筹资、审计等资产负债管理委员会的各成员部门根据各自业务分工对相关比例进行考核、监测，并提出有关意见和建议。信贷部门负责考核、提供不良贷款指标（或风险度指标），监测固定资产贷款计划完成率、重点建设贷款到位比例、中长期贷款比例情况，并提供总行安排的重点项目贷款计划。财会部门负责考核、提供利息实收比例、资产盈利比例指标。筹资部门负责考核提供存款市场占比指标。信息部门负责比例管理各项基础数据的统计和分析。其他部门根据业务分工各负其责，共同做好资产负债比例管理工作。
五、操作程序
（一）年度存贷执行比例核定。每年1月20日前，各部门按分工考核并提供有关指标上年度执行结果以及相关数据，资金计划部门在1月末前根据比例管理的要求制订核定比例的原则和具体方法，测定各行存贷执行比例，经资产负债管理委员会批准后下达。
（二）季度存贷执行比例的调整核定。各成员部门于每季第一个月份的20日内向资金计划部门提供上一季度的考核、监测结果。资金计划部门据以测算调整各行当季存贷执行比例，报资产负债管理委员会批准后于当季第一个月内下达执行。重点项目贷款需要调整比例的，由信贷部门及时向计划部门提送重点项目贷款计划，资金计划部门根据对各分行存贷比的考核和信贷部门提供的项目计划，在全行存贷款比例内综合平衡后调整分行的存贷执行比例，报资产负债管理委员会批准后下达执行。
六、罚则
（一）各分行要严格按比例控制贷款。在季度中间可按核定的存贷执行比适当浮动，上浮幅度一般为1个百分点，没有借差和1996年消化借差的分行可以上浮1．5个百分点，但季末都必须控制在比例内。凡季度末存贷比例超过核定数者，每超过1个百分点扣减次季存贷执行比例2个百分点。
（二）各分行要严格按照固定资产贷款项目计划在核定的比例内发放。对固定资产贷款计划完成率、重点贷款到位率达不到总行规定要求的，相应扣减下季度存贷款执行比例。对利用流动资金贷款搞固定资产投资的，按有关规定严厉惩处。
（三）各分行要严格防止将拆借资金、同业存放款、财政性存款等列入一般存款科目核算反映。一经发现违规操作或继续搞假表、假数的，除追究行政责任外，视情节轻重相应降低其存贷执行比例、缩小贷款审批权限或恢复限额管理。
（四）对故意违规操作，导致比例严重失控的行，除恢复实行严格的限额管理外，对主要领导人和直接责任者分别给予相应的行政处分。
本规程自1996年起执行，解释权在总行资金计划部。
附件：一
分类标准设定表
------------------------------------------------------------
| 类别 | 1类 | 2类 | 3类 |
|----------------------|--------|----------|----------|
| 分类标准％ | | | |
| |60以下|60--69|70--79|
|（按存贷余额比例划分）| | | |
------------------------------------------------------------
--------------------------------------
4类 | 5类 | 6类 |
----------|----------|------------|
| | |
80--89|90--99|100以上 |
| | |
--------------------------------------
附件：二
1996年调节系数标准测定表
----------------------------------------------------------
| | 1档 | 2档 | 3档 |
|----------------|----------|------------|----------|
| 指 标 | 1．20| 1．10 | 1．00|
|----------------|----------|------------|----------|
|1．借入资金比例|＜＝0％ |＜＝10％ |＜＝25％|
|----------------|----------|------------|----------|
|2．利息实收比例|＞＝95％|＞＝85％ |＞＝75％|
|----------------|----------|------------|----------|
|3．资产盈利比例|＞＝1％ |＞＝0．5％|＞＝0％ |
|----------------|----------|------------|----------|
|4．不良资产比例|＜＝4％ |＜＝7％ |＜＝10％|
|----------------|----------|------------|----------|
|5．存款市场占比| | | |
| |＞＝27％|＞＝23％ |＞＝20％|
| （余额） | | | |
----------------------------------------------------------
--------------------------------
4档 | 5档 |
--------------|--------------|
0．90 | 0．80 |
--------------|--------------|
＜＝35％ |＞35％ |
--------------|--------------|
＞＝65％ |＜65％ |
--------------|--------------|
＞＝--0．3％|＜--0．3％ |
--------------|--------------|
＜＝15％ |＞15％ |
--------------|--------------|
| |
＞＝16％ |＜16％ |
| |
--------------------------------
|（举例说明）|
深圳分行11月末借入资金比例为0，对应第一档系数是1．2；实收利息比例为65％，对应第四档系数是0．9；资产盈利比例为1．87％，对应第一档系数是1．2；不良贷款比例为14．30％，对应第四档系数是0．9；存款市场占比26％，对应第二档系数为1．1。
依此计算调节系数为：
（1．2＋0．9＋1．2＋0．9＋1．1）÷5＝1．06
附件：三 资产负债比例管理考核指标计算口径及存贷比计算公式说明
一、主要考核指标的计算口径
（一）存贷余额比例。即各项贷款与一般性存款余额之比。
季度内旬平均余额＝9个旬末时点余额之和÷9
季末时点存贷比＝季末各项贷款余额÷季末一般存款余额
数据来源：传输的会计总帐或信贷旬报。
其中各项贷款、一般存款以信贷统计口径计算。
（二）借入资金比例。即借入资金之和与信贷资产总量之比。它反映了各分行信贷资金平衡能力及消化借差的情况。
借入资金＝累计借差额度（结转借款）＋系统内借款（人民银行再贷款）＋临
时借款＋超占汇差＋拆入资金
信贷资产＝各项借款＋长、短期投资＋外币占款＋国债买卖＋外汇买卖
＋准备金＋备付金＋现金＋固定资产净值＋在建工程
数据来源：资金部门台帐及信贷月报。
（三）利息实收比例。即当期实收贷款利息与应收贷款利息之比。它反映了贷款利息回收和贷款质量状况。
简易计算方法：（贷款利息收入--应收利息当年增加额）÷贷款利息收入。
数据来源：财务报表和信贷月报。
（四）资产盈利比例。即总利润与总资产之比。它反映了各分行总资产的获利能力。
总资产＝各分行季末资产负债表中资产总额--存人民银行财政存款
数据来源：财务报表和资产负债表。
（五）不良贷款比例。即逾期贷款、呆滞贷款、呆帐贷款之和与贷款总额之比。主要反映了各分行的贷款质量状况。
数据来源：信贷部门提供。（或综4表）
（六）存款市场占比。即各分行一般性存款余额占当地五家商业银行各项存款余额的比重。它反映各分行存款所占市场份额。
数据来源：筹资部门提供。（或综16表）
二、存贷比计算公式说明
存贷执行比例＝现行比例×存款变动系数＋新增存贷比参数×调节系数
（一）现行比例即按规定口径计算的上个季度实际存贷余额比例。
（二）存款变动系数是随存款增长而压缩现行存贷比的系数。即假设在贷款不增加的情况下存款增长使存贷比自然下降的程度。计算方法：上季存款余额÷执行季度预计存款余额。
简化公式：1÷（1＋存款增长率）
（三）新增存贷比参数是分类设定的新增存贷比对存贷余额执行比例的控制参数。即按照贷款增量控制目标换算的余额存贷比。计算方法：执行季度预计新增贷款÷执行季度预计存款余额
简化公式：新增存贷比×存款增长率÷（1＋存款增长率）
（四）调节系数是“三性”指标执行结果对存贷比例的影响系数。即根据五项考核指标的考核结果控制新增存贷比进而影响余额存贷比的系数。计算方法：各指标考核结果的相应分档系数的加权平均值。
简化公式：五个指标相应分档系数之和÷5
〖举例说明〗
假定某行存款按30％增长，新增存贷比设定为29％，调节系数测定为1．02，则该行
存款变动系数＝1÷（1＋30％）＝0．7692
新增存贷比参数＝30％×29％÷（1＋30％）＝6．692％
该行存贷执行比例＝现行比例×0．7692＋6．692％×1．02
新增存贷比的参考值由下面公式得出：
当实际存款增长25％时：
新增存贷比参考值＝（执行余额比×（1＋25％）--现行余额比）
÷25％
当实际存款增长30％，32％，35％时依此类推。
每个季度核定存贷比时，根据总量控制目标和上季执行结果，相应改变存款增长率，新增存贷比及调节系数的值。


关键词: 森普拉能源公司撤销案/自裁决条款/双边投资协定
内容提要: “森普拉能源公司撤销案”凸显了在双边投资协定中订立自裁决条款的重要性，引起了投资者、东道国政府及学者对双边投资协定中自裁决条款的关注。自裁决条款经美式双边投资协定的发展而获得广泛认同，其目的在于强调和保护国家的安全利益。由于自裁决条款的定性与适用具有一定的特殊性，且这种特殊性直接影响到案件结果，因此我国在签订新的双边投资协定和修改旧的双边投资协定时，不应忽视自裁决条款，更不应放弃这一条款赋予的条约权利，而应根据具体情况订立自裁决条款并充分利用其赋予东道国的主权权利来维护国家的安全利益。


一、引言

２００８年１月２５日，阿根廷根据解决投资争端国际中心（ＩＣＳＩＤ）《解决国家与他国国民间投资争端公约》第５２条第１款的规定向ＩＣＳＩＤ提交了要求撤销ＩＣＳＩＤ仲裁庭于２００７年９月２８日作出的“森普拉能源公司诉阿根廷案”（以下简称“森普拉能源公司案”）[1]裁决的申请（该申请案以下简称“森普拉能源公司撤销案”）。[2]２０１０年６月２９日，ＩＣＳＩＤ撤销委员会撤销了“森普拉能源公司案”仲裁庭作出的阿根廷向森普拉能源公司赔偿１．２８亿美元的仲裁裁决。如果森普拉能源公司不再另行起诉，那么阿根廷将被永久性免除这一债务。

“森普拉能源公司撤销案”无疑将给各国投资者与阿根廷政府间因２００１－２００２年经济危机引起的其他投资仲裁案件带来重大影响，因此，ＩＣＳＩＤ撤销委员会的上述决定受到各方的广泛关注。[3]“森普拉能源公司撤销案”涉及双边投资协定中的自裁决条款、裁决执行的临时中止、对撤销程序当事方提出的证据可采性进行裁决的权力归属等问题，其中有关双边投资协定中的自裁决条款是这些问题中的核心问题。ＩＣ－ＳＩＤ撤销委员会之所以撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭的裁决主要是因为该仲裁庭未适用准据法——《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条——而导致其超越权限，[4]而阿根廷主张《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，尽管对于《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是否自裁决条款ＩＣＳＩＤ撤销委员会并没有给出明确的答案。因此，“森普拉能源公司撤销案”向我们提出了双边投资协定中自裁决条款的定性与适用问题。有鉴于此，笔者将通过探讨自裁决条款在国际投资条约法中的发展，结合“森普拉能源公司撤销案”分析自裁决条款的定性与适用，并就我国双边投资协定签订或修改中自裁决条款的选择与制订提出建议。

二、自裁决条款的发展：基于美式双边投资协定的考察

有学者认为，自裁决条款是指在情势要求采取该条款所设想的措施时，条约的缔约方是决定是否采取及采取何种措施的唯一法官，唯一的限制是仲裁庭可以用“善意”原则对争议措施进行裁定，从而解决争端。[5]这种观点得到了“森普拉能源公司案”仲裁庭的认可。“森普拉能源公司案”仲裁庭指出，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，那么对其进行善意评审就足够了。但是，由于该条款并不是自裁决条款，所以，需要对援引该条款而采取的措施进行实质审查。[6]

也有学者将自裁决条款称为不排除措施条款，意指在某些特殊情况下限制一国的责任，这一条款对确定一国政府对特殊情况进行回应的自由以及确定双边投资协定下投资保护的范围至关重要。[7]这里的特殊情况指阿根廷发生经济危机这类涉及国家安全或基本安全利益的情况。可见，自裁决条款与“国家安全”和“基本安全利益”密切相关。因此，自裁决条款与国家安全条款或基本安全利益条款往往相提并论。但是，笔者认为，并不能将两者等同起来，因为国家安全条款未必就是自裁决条款，或者说具有自裁决性质。换言之，也存在不具有自裁决性质的国家安全条款。可以说，国家安全条款是就条款的内容而言的，而自裁决条款强调的则是条款的性质。另外，需要指出的是，“自裁决”也不同于“不可裁判”，后者是指争端不可提交仲裁或司法解决。[8]例如，对于国际法院的管辖权，美国曾提出所谓“康纳利保留”。[9]根据该项保留，如果“经美国确定认为主要属于美国国内管辖范围内事情上的争端”，[10]那么美国将不承认国际法院的管辖权，即只承认美国国内法院的管辖权。如果一项争端是不可仲裁的，那么也就完全排除了仲裁机构的管辖权。而自裁决条款虽然限制了仲裁庭的权限，但没有完全否定仲裁机构的管辖权。只能说，自裁决条款在极大程度上限制了仲裁庭进行审查的权能，同时也为东道国政府保留了极大的政策空间。

纵观大量的双边投资协定以及包括投资条款内容的自由贸易协定可以发现，包含自裁决条款是国际投资法发展的一个重要趋势。其中最具代表性的就是美国缔结的一系列双边投资协定。自２１世纪初以来，美国与他国签订的双边投资协定正在从片面强调投资自由化和投资者权利向强调东道国的国家安全和其他权利如劳动权和环境权转型。例如，根据“路易斯维尔煤气电力公司案”[11]仲裁庭的观点，美国在１９９２年批准其与俄罗斯联邦的双边投资协定后就开始考虑将双边投资协定中的例外条款与“自裁决”联系起来。１９９５年美国与阿尔巴尼亚签订的双边投资协定及１９９８年美国与莫桑比克签订的双边投资协定中都明确规定：“保护缔约方根本安全利益的措施在性质上是自裁决事项”。[12]不过，直到《２００４年美国双边投资协定范本》（以下简称《２００４年范本》）出台，美国才开始在其与他国签订的双边投资协定中广泛采用自裁决条款。我们可以从《２００４年范本》第１８条与《１９８３年美国双边投资协定范本》（以下简称《１９８３年范本》）第１０条第１款的比较中发现这一点。例如，《２００４年范本》第１８条规定：“本协定不得解释为：（１）要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息；或（２）阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。然而，作为１９９１年《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条来源的《１９８３年范本》第１０条第１款则规定：“本协定不应阻止任何缔约方为维护公共秩序，履行其在维护或恢复国际和平或安全方面承担的义务，或保护其本国基本安全利益而在其管辖范围内采取必要的措施”。

笔者认为，《１９８３年范本》第１０条第１款不是自裁决条款，因为其仅仅要求东道国采取的措施对于所述的目的是必要的。至于这种“必要性”，双边投资协定下的争端解决机构有权对东道国的措施是否符合必要性要求作出裁决，虽然至今的判例法并不统一。总之，《１９８３年范本》第１０条第１款承认双边投资协定下的争端解决机构有权对那些为国家安全目的所采取的争议措施进行评审。只有在这一前提之下，争端解决机构才有权对争端进行实质审查。这也解释了为加强美国的投资规制主权，《２００４年范本》改变了其中的国家安全条款措辞的原因。改变措辞的目的在于改变条款的性质，即将非自裁决性的国家安全条款修改为自裁决性的国家安全条款，反映了美国的真实意图。笔者认为，采用公认的文本分析方法，比较《１９８３年范本》第１０条第１款与《２００４年范本》第１８条的规定，即根据“其确定”和“其认为”的表述，可以认为《２００４年范本》第１８条具有自裁决性。

在国家安全利益方面，美国正在逐渐对自裁决条款持肯定与支持的态度。自《２００４年范本》出台以后，美国签订的双边投资协定都明确地表明缔约方自己作为其采取的有关措施的唯一法官的意图。例如，《美国—乌拉圭双边投资协定》第１８条拷贝了《２００４年范本》第１８条的内容：“本协定不得解释为：（１）要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息；或（２）阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。又如，《美国—卢旺达双边投资协定》第１８条同样拷贝了《２００４年范本》第１８条的规定。实际上，不仅美国与他国签订的双边投资协定，而且美国与他国签订的含有投资条款内容的自由贸易协定也都含有此类自裁决条款。[13]例如，《美国—韩国自由贸易协定》第２３条第２款规定：“本条约不得解释为：（１）要求缔约方提供或允许访问其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息；或（２）阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国根本安全利益方面的义务所必要的措施”。

近年来，许多国家纷纷效仿美国调整双边投资协定的内容，不仅协定涉及的范围更广、规定更细，而且强调对东道国安全利益的保护。实际上，很多国际投资协定将是否存在国家安全威胁及如何应对这种威胁的决定权留给了缔约方，典型的阐述是“条约不应排除缔约方为保护其国家安全采取其认为必要的措施”。[14]据统计，１２％的双边投资协定范本中包含具有自裁决性质的例外条款，并且大多数最近签订的包含投资条款内容的自由贸易协定也都包含此类例外条款，[15]甚至国际可持续发展研究院的《可持续发展投资协定范本》也使用了与《２００４年范本》第１８条规定相似的措辞。[16]

自裁决条款所赋予的条约权利不仅为发达国家所重视，而且也是发展中国家特别是弱势群体国家应该掌握的权利，[17]而美国是对这一条款利用得最好的国家。研究国际投资法的许多学者都对现代国际投资协定在权利义务上的不平衡及相应的国际投资仲裁的不公平提出质疑，对国际投资协定对投资者片面保护和对东道国主权侵犯的有关规定提出了激烈的批评。[18]美式双边投资协定通过并入自裁决条款使条约权利义务趋于平衡的实践似乎可以看作是对这些质疑和批评的回应。究其实质，美国在双边投资协定中通过自裁决条款对国家安全的强调反应了其对自身国家安全利益的重视和保护。

三、自裁决条款的定性和适用：基于“森普拉能源公司撤销案”的考察

（一）自裁决条款的定性

有学者认为，在“森普拉能源公司撤销案”中ＩＣＳＩＤ撤销委员会是基于《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款而撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭裁决的，因此，ＩＣＳＩＤ撤销委员会是倾向于接受《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款的。[19]然而，笔者认为，在“森普拉能源公司撤销案”中，《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是否自裁决条款的问题根本没有得到解决，更不用说对该条的解释和适用了，ＩＣＳＩＤ撤销委员会也不是根据《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款而撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭裁决的，而主要是根据《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条没有得到适用从而仲裁庭明显超越权限而撤销仲裁庭裁决的。当然，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，那么ＩＣＳＩＤ撤销委员会就不必绕那么大的弯子，而可以直接断定仲裁庭明显越权。

由于定性是一个实质问题，远远超出了ＩＣＳＩＤ撤销委员会的权能。因此，关于《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条的性质，ＩＣＳＩＤ撤销委员会没有作出回答，其理由是：“本委员会对于仲裁庭对案情实质的推理不会表达任何观点”。[20]阿根廷曾提出许多依据（专家证词、官方声明及其他凭据）主张《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，然而，ＩＣＳＩＤ撤销委员会认为这些依据明显针对案情实质的评审，不考虑这些依据。[21]倒是在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭明确指出由于《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款，因此，其可以对阿根廷应对经济危机采取的措施进行实质审查。不过，该仲裁庭并没有继续适用《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条的规定对阿根廷采取的措施进行实质审查，而是适用联合国《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《国家责任条款草案》）第２５条[22]进行实质审查，认定阿根廷采取的措施不符合《国家责任条款草案》第２５条关于必要性的累积要求，必须对投资者的损失进行赔偿。

实际上，不仅“森普拉能源公司案”仲裁庭认定《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款，一系列涉及《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条的阿根廷危机案的仲裁庭都拒绝承认《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款。[23]这些仲裁庭对阿根廷根据《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条所采取的措施进行实质评审本身就否定了《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款。因为按照公认的说法，对于自裁决条款，仅进行善意评审就足够了。据此，笔者也认为，《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款已成为ＩＣＳＩＤ仲裁庭遵循的判例法。也就是说，《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款。

基于美式双边投资条约的发展以及ＩＣＳＩＤ的仲裁实践我们不难发现，自裁决条款的定性具有一定的特殊性，自裁决条款在某种程度上取决于条款本身的措辞，缔约方可以通过明确的条约措辞来体现某一条款具有自裁决性质，反映自己的真实意图，以影响仲裁庭的评审标准；否则，有关条款就不能被定性为自裁决条款。

（二）自裁决条款的适用

ＩＣＳＩＤ撤销委员会没有解决《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是否自裁决条款的问题，也没有对自裁决条款与非自裁决条款的关系进行论证。实际上，正确区分自裁决条款与非自裁决条款，能在一定程度上有助于对自裁决条款的适用。笔者认为，自裁决条款与非自裁决条款最主要的区别在于两者与仲裁庭的权能的关系上，而非与ＩＣＳＩＤ管辖权的关系上。在此，我们应当区别权能与管辖权。在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭认为，该案属于ＩＣＳＩＤ的管辖权和仲裁庭的权能范围，也就是说，ＩＣＳＩＤ对争端具有事项管辖权和属人管辖权。ＩＣＳＩＤ撤销委员会在其撤销决定中指出，不仅阿根廷在提出自己论点时使用了“根据习惯法的必要性”和“根据《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条的排除”的措辞，[24]而且阿根廷在撤销ＩＣＳＩＤ管辖权的请求中也没有根据自裁决条款进行抗辩，[25]因此，可以推断，ＩＣＳＩＤ管辖权与自裁决条款没有关联。不同的措辞表明“权能”与“管辖权”具有不同的含义，“管辖权”指ＩＣＳＩＤ有权对“森普拉能源公司案”进行仲裁，而“权能”指仲裁庭对争议问题进行审理的权限。ＩＣＳＩＤ撤销委员会认可“森普拉能源公司案”仲裁庭关于“管辖权”和“权能”的裁决。[26]根据ＩＣＳＩＤ撤销委员会的推理，虽然阿根廷主张“森普拉能源公司案”仲裁庭由于未能援引准据法——《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条——而明显超越其权限，但仲裁庭一旦裁决《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款后，就必须接着适用它，否则就是明显超越其权限。因此，不难发现阿根廷与ＩＣＳＩＤ撤销委员会认定“森普拉能源公司案”仲裁庭超越权限的理由是不同的。我们可以推断，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款，那么其当然既不能排除ＩＳＣＩＤ的管辖权，也不能限制仲裁庭的权能；如果其是自裁决条款，那么也不能回避ＩＣＳＩＤ的管辖权，但仲裁庭的权能却会受到限制，即仲裁庭只能对案情进行善意评审而非实质评审。关于自裁决条款，有学者认为，其并不能剥夺国际法院或法庭的管辖权，而只能影响国际法院或法庭对国家措施适用的评审标准。[27]这与笔者的观点不约而同。

如前所述，“森普拉能源公司案”仲裁庭由于否认《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，因此其对案情的评审并不限于东道国所援引或采取的措施是否为善意。[28]换言之，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，那么只需要根据善意原则对案情进行评审。这一观点实际上也回答了关税与贸易总协定（ＧＡＴＴ）专家组曾提出的疑问：如果将ＧＡＴＴ第２１条的解释完全保留给援引该条的缔约方，那么缔约方怎么能确保这个对ＧＡＴＴ所有义务的一般例外不被过度援引或者是为了非该条阐明的目的援引该条呢？如果缔约方授予ＧＡＴＴ专家组审查一个援引了ＧＡＴＴ第２１条的案件的任务，却没有授予其审查该援引是否正当的权力，那么它不是限制了受到不利影响的缔约方要求根据ＧＡＴＴ第２３条第２款进行调查的权利吗？[29]

目前，根据自裁决条款采取的措施要受善意评审的观点得到了广泛认同。联合国贸易和发展会议也认为，当国际投资协定缔约方援引国际投资协定中自裁决性质的国家安全例外条款限制外国投资时，该条款并不能完全排除缔约方的国际责任。善意要求给予了仲裁庭衡量措施合法性的尺度，使仲裁庭能区分正当的国家安全关切与构成伪装的保护主义。联合国贸易和发展会议还指出，基于善意评审，缔约方要证明自己根据国家安全例外条款采取的保护措施是正当的也许更为困难。[30]但是，事实也并非完全如此，如“吉布提诉法国案”[31]就涉及根据善意原则审查法国所采取的措施是否正当的问题，国际法院的善意评审只表现为非常有限的审查，即只要求法国陈述采取相关措施的理由。尽管如此，国际法院的这一司法实践仍表明，即使是根据自裁决条款采取的措施，也不能免受司法审查。在国际投资法领域尚无判例法可以借鉴的情况下，国际法院对根据自裁决条款采取的措施进行善意评审的做法无疑具有借鉴意义。然而，迄今为止，国际法院或法庭的“判例法”并不足以明确“善意”这一一般国际法原则评审的确切含义，但这并不意味着其可有可无或毫无意义。“因为撇开条约的明文规定，唯一从法律上限制国家自由裁量权的似乎就是善意原则。所采取的措施应当是合理的，必须不武断。”[32]善意评审的法理依据是非常明确的，根据《维也纳条约法公约》第２６条规定的一般原则，缔约方必须善意履行其义务。

四、中国的缔约选择

目前，在双边投资协定中包含自裁决条款已成为国际投资法发展的重要趋势，一系列与阿根廷经济危机有关联的国际投资仲裁案也表明了自裁决条款的意义所在。从客观上讲，自裁决条款对保护东道国利益及维护东道国主权具有重要意义。当然，仅制订一项自裁决条款并不能完成平衡投资者与东道国的利益的全部任务，因为自裁决条款只是在特殊情况下才可能得到援引的条款，要平衡投资者与东道国利益还必须从具体的规则和原则着手。但是，无论如何，自裁决条款是掌握在东道国手中的一个“安全阀”，有了它，东道国的国家安全利益就多了一重保护。在“森普拉能源公司撤销案”中，虽然《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是否自裁决条款的问题未得到明确，但其对ＩＣＳＩＤ撤销委员会撤销仲裁庭的裁决仍起了重要作用。如果《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条被明确认定为自裁决条款，那么阿根廷的国家利益无疑会得到最大程度的保护。