金融机构外汇业务经营状况考评办法

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金融机构外汇业务经营状况考评办法

国家外汇管理局


金融机构外汇业务经营状况考评办法
1993年4月15日,国家外汇管理局

第一条:为提高金融机构外汇业务经营管理水平,增强风险防范意识,保证外汇业务稳健发展,根据《银行外汇业务管理规定》和《非银行金融机构外汇业务管理规定》,特制定本办法。
第二条:外汇业务经营状况考评的对象为经国家外汇管理局批准经营外汇业务的国内中资金融机构。
第三条:进行外汇业务经营状况考评的机关是国家外汇管理局及其各省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区分局。全国性金融机构的外汇业务经营状况考评由国家外汇管理局进行。地方性金融机构的外汇业务经营状况考评由国家外汇管理局省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区分局进行。必要时,国家外汇管理局可直接对地方性金融机构外汇业务经营状况进行考评。
第四条:外汇业务经营状况考评系指依据设定的指标评定金融机构外汇业务经营管理水平和外汇资金的流动性、安全性、收益性等外汇业务的总体状况,并以相应的级别来表示。
依据经营状况的好坏设定的级别及级别的定义如下:
A级:外汇业务经营状况好;
B级:外汇业务经营状况较好;
C级:外汇业务经营状况一般;
D1级:外汇业务经营存在问题;
D2级:外汇业务经营存在较大问题;
D3级:外汇业务经营存在严重问题。
第五条:评定外汇业务经营状况级别,考核以下内容:
(一)外汇资产质量;
(二)外汇资产的安全性;
(三)外汇资产的流动性;
(四)外汇资产的收益性;
(五)执行外汇业务管理的政策法规情况。
第六条:考评机关将按照《金融机构外汇业务经营状况考评方法》(见附件)对上条所述内容进行考核评分,并据此评定金融机构的等级。国家外汇管理局各分局对银行分支行外汇业务考评时,以外汇营运资金作为资本来计算银行分支行的资本比率和资本盈利率。
第七条:金融机构外汇业务经营状况考评每两年进行一次。每年第二季度对前一年度外汇业务经营状况进行考评。国家外汇管理局认为必要时,可随时对某一金融机构进行外汇业务经营状况考评。
第八条:国家外汇管理局及其分局根据金融机构外汇业务经营情况或上次考评级别情况,可对外汇业务经营状况好考评级别高的金融机构给予一次性免评。
第九条:考评机关进行外汇业务经营状况考评时,提前一个月通知金融机构,要求金融机构提供考评所需的有关资料。考评机关认为必要时可进行实地考评。被考评金融机构须按考评机关的要求,准确、及时、完整地提供有关资料,并为考评工作提供必要的条件。
第十条:考评结束后,由考评机关将考评结论通知被考评金融机构及其董事会或上级主管部门。
第十一条:被考核机构对考评结论有异议,可在接到考评通知后十五日内向考评机关申述理由。考评机关在一个月内重新作出考评结论。
第十二条:被考评金融机构不按要求向考评机关提供资料或提供的资料不全面、不真实,致使考评工作无法进行,考评机关可视情况给予警告、通报、暂停部分或全部外汇业务的处理。
第十三条:考评机关不对外公布考评结论,也不向其它非主管部门提供考评结论。被考评金融机构未经考评机关批准不得公布或向其它单位提供考评结论。
第十四条:国家外汇管理局各分局须在考评结束后一个月内,将考评结论上报国家外汇管理局。考评结论须包括对被考评对象的评定分数、级别及对外汇业务经营存在问题的考评对象提出的处理意见和改进意见。
第十五条:本办法由国家外汇管理局负责解释。本办法自下发之日起实行。

附件 金融机构外汇业务经营状况考评方法
一、考评规则
1.外汇业务考评的综合评分采用百分制,综合评分满分为100分。考评级别高低与综合评分的换算关系为:
------------------------------
考评级别 | 综合评分
------------|----------------
A级 | 80—100
------------|----------------
B级 | 70—80
------------|----------------
C级 | 60—70
------------|----------------
D1级 | 50—60
------------|----------------
D2级 | 40—50
------------|----------------
D3级 | 40以下
------------------------------
2.各考核指标评分亦采用百分制,每项考核指标满分为100分。考核指标评分通过相应的权数换算为综合评分。各考核指标评分换算为综合评分的权数和换算关系为:
以各考核指标得满分为例
----------------------------------------------------------------
考核指标 |考核指标得分|换算为综合|换算为综合
| |评分权数 |评分得分
------------------------|------------|----------|------------
(1)不良资产比率 | 100 | 15% | 15
------------------------|------------|----------|------------
(2)到期资产回收率 | 100 | 15% | 15
------------------------|------------|----------|------------
(3)资本比率 | 100 | 10% | 10
------------------------|------------|----------|------------
(4)资产保证率 | 100 | 10% | 10
------------------------|------------|----------|------------
(5)流动比率 | 100 | 10% | 10
------------------------|------------|----------|------------
(6)速动比率 | 100 | 10% | 10
------------------------|------------|----------|------------
(7)固定长期适合比率| 100 | 10% | 10
------------------------|------------|----------|------------
(8)资产收益率 | 100 | 10% | 10
------------------------|------------|----------|------------
(9)资本盈利率 | 100 | 10% | 10
------------------------|------------|----------|------------
综合评分 | | 100%|100
----------------------------------------------------------------
上述换算关系用公式表示为:
综合评分=∑考核指标评分×换算权数
3.考核金融机构执行国家外汇管理政策法规情况不计算综合评分。对不同类型的违规、违法经营采用从综合评分中扣分计算,对执行国家外汇管理政策法规情况好,无违规、违法经营的采用在综合评分中加分计算。
二、考核指标
(1)不良资产比率:系指不良资产占总资产的比例。
不良资产包括:
A.坏帐;
B.逾期超过三年的贷款本金(含延期贷款)、非股本投资、租金等债权和外汇担保的履约金额;
C.逾期不超过三年的贷款本金(含延期贷款)、非股本投资、租金等债权;
D.在债权到期前已逾期利息、给予减息等各种最初条件已发生变化的债权和担保。
不良资产=A×100%+B×75%+C×50%+D×25%
计算公式为:
不良资产总额
不良资产比率=------------------×100%
外汇总资产
(2)到期资产回收率:系指报告期金融机构累计收回的资产总额(包括收回的延期、逾期资产)占报告期累计到期资产总额(包括报告期发生延期的资产)的比例。
计算公式为:
累计收回资产总额
到期资产回收率=------------------×100%
累计到期资产总额
(3)资本比率:系指金融机构自有外汇资金总额占风险资产总额的比例。
自有外汇资金包括:
A.实收外汇资本金;
B.各项外汇准备金;
C.未分配外汇利润。
风险资产总额:系指依据外汇资产的风险大小而分类加权计算出的资产总额,具体计算方法由国家外汇管理局公布。
计算公式为:
自有外汇资金
资本比率=----------------×100%
风险资产总额
(4)外汇资产保证率:系指金融机构取得担保或抵押的外汇资产总额占应取得担保或抵押的外汇资产总额的比例。
取得担保和抵押的外汇资产包括:
A.取得全额担保或抵押的外汇资产;
B.取得部分外汇担保和抵押的外汇资产的担保和抵押部分的资产。
应取得担保和抵押资产:系指外汇总资产中扣除一年期以内的同业资产、在中央银行的资产、现金和购买有价证券(非投资性)资产后的资产。
计算公式为:
取得担保或抵押资产总额
外汇资产保证率=------------------------×100%
应取得担保或抵押资产额
(5)流动比率:系指一年期以内流动资产占一年期以内的流动负债的比例。
计算公式为:
一年期以内流动资产
流动比率=--------------------×100%
一年期以内流动负债
(6)速动比率:系指三个月内可变现的流动资产占三个月内的流动负债的比例。
计算公式为:
三个月内流动资产
速动比率=------------------×100%
三个月内流动负债
(7)固定长期适合比率:系指报告期中长期外汇资产(一年期以上资产)平均余额占报告期中长期外汇资金来源(一年期以上来源)平均余额的比例。
计算公式为:
1/2(期初中长期资产余额+期末中长期资产余额)
固定长期适合比率=--------------------------------------------------×100%
1/2(期初中长期负债余额+期末中长期负债余额)
(8)资产收益率:系指报告期外汇营业收入总额占报告期外汇资产平均余额的比例。
计算公式为:
报告期外汇营业收入总额
资产收益率=--------------------------------------------×100%
1/2(期初外汇资产余额+期末外汇资产余额)
(9)资产盈利率:系指报告期外汇利润总额占报告期资产平均余额的比例
计算公式为:
报告期外汇利润总额
资产盈利率=----------------------------------------------×100%
1/2(期初外汇资产总额+期末外汇资产总余额)
三、各考核指标的评分标准
(1)不良资产比率的评分标准
----------------------------
不良资产比率 | 评 分
----------------|----------
0—5% | 100
----------------|----------
5—9% | 80
----------------|----------
9—14% | 60
----------------|----------
14—20% | 40
----------------|----------
20—30% | 20
----------------|----------
30%以上 | 0
----------------------------
(2)资产回收率的评分标准
------------------------------
资产回收率 | 评 分
------------------|----------
90—100% | 100
------------------|----------
80—90% | 80
------------------|----------
75—80% | 60
------------------|----------
70—75% | 40
------------------|----------
65—70% | 20
------------------|----------
65%以下 | 0
------------------------------
(3)资本比率的评分标准
----------------------------------------
资本比率 | 评 分
----------------------------|----------
8—16% | 100
----------------------------|----------
7—8% 或16—20%| 80
----------------------------|----------
6.5—7%或20—30%| 60
----------------------------|----------
6—6.5%或30—40%| 40
----------------------------|----------
5—6% 或40—50%| 20
----------------------------|----------
5%以下 或50%以上 | 0
----------------------------------------
(4)资产保证率的评分标准
------------------------------
资产保证率 | 评 分
------------------|----------
80—100% | 100
------------------|----------
70—80% | 80
------------------|----------
60—70% | 60
------------------|----------
50—60% | 40
------------------|----------
40—50% | 20
------------------|----------
40%以下 | 0
------------------------------
(5)流动比率的评分标准
--------------------------------------------
流动比率 | 评 分
--------------------------------|----------
50—150% | 100
--------------------------------|----------
40—50%或150—200%| 80
--------------------------------|----------
30—40%或200—250%| 60
--------------------------------|----------
25—30%或250—300%| 40
--------------------------------|----------
20—25%或300—400%| 20
--------------------------------|----------
20%以下或400%以上 | 0
--------------------------------------------
(6)速动比率的评分标准
--------------------------------------------
速动比率 | 评 分
--------------------------------|----------
100—150% | 100
--------------------------------|----------
75—100%或150—175%| 80
--------------------------------|----------
50—75%或175—200%| 60
--------------------------------|----------
40—50%或200—250%| 40
--------------------------------|----------
30—40%或250—300%| 20
--------------------------------|----------
30%以下或300%以上 | 0
--------------------------------------------
(7)固定长期适合比率评分标准
--------------------------------------------
固定长期适合比率 | 评 分
--------------------------------|----------
90—110% | 100
--------------------------------|----------
85—90%或110—115%| 80
--------------------------------|----------
80—85%或115—120%| 60
--------------------------------|----------
70—80%或120—130%| 40
--------------------------------|----------
50—70%或130—150%| 20
--------------------------------|----------
50%以下或150%以上 | 0
--------------------------------------------
(8)资产收益率的评分标准
------------------------
资产收益率| 评 分
------------|----------
8%以上 | 100
------------|----------
7—8% | 80
------------|----------
6—7% | 60
------------|----------
5—6% | 40
------------|----------
3—5% | 20
------------|----------
3%以下 | 0
------------------------
(9)资产盈利率的评分标准
----------------------------------
资产盈利率 | 评 分
----------------------|----------
2%以上 | 100
----------------------|----------
1.75%—2% | 80
----------------------|----------
1.25—1.75%| 60
----------------------|----------
0.75—1.25%| 40
----------------------|----------
0.5—0.75% | 20
----------------------|----------
0.5%以下 | 0
----------------------------------
(10)考核金融机构执行国家外汇管理政策法规情况的评分标准
无违法、违规经营,在综合评分中加5分,
违法、违规经营较轻,在综合评分中扣5分,
违法、违规经营较重,在综合评分中扣10分。
四、外汇业务考评综合评分的计算
1.计算各考核指标的比率并得出指标评分
2.各指标分按权数折算为综合得分
3.各指标的累计综合评分加上或减掉执行政策法规情况的分数,即得出某一金融机构外汇业务考评的综合得分。
4.综合得分换算成考核级别。


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政府采购不能忽略弱势群体
——读谷辽海律师的新著《法治下的政府采购》

作者:孙永才
来源:《消费日报》
http://www.xfrb.com.cn/xfrbmap/2005-12/26/content_90779.htm
发表时间:2005年12月26日

在政府采购活动中,一方当事人是各级国家机关、事业单位和团体组织,以及依附于各级权力机关的招标代理机构;另一方当事人则是提供货物、工程和服务的广大供应商。我国法律虽然赋予双方当事人完全平等的民事地位,但在具体的采购过程中,采购主体往往享有一种准司法行政权力,对采购程序中的许多事项享有完全自由的裁量权,比如:选择确定采购信息披露媒体的权力、审查确定供应商资格的权力、选择和确定采购方式的权力、选择和确定采购程序的权力、选择和确定评标专家的权力、选择和确定评标方法和过程的权力、选择和确定中标供应商的权力等,这些自由裁量权力是任何的供应商所不具有的。

正是基于此,凡是实施公共采购制度的国家和地区普遍认为,广大的供应商是公共采购活动中的弱势群体,供应商的合法权益最容易遭遇采购主体的任意侵害,立法在救济程序方面应该给予倾斜保护。

我国的两部公共采购法虽然赋予弱势群体多元的救济途径,但现行法律没有建立起有效保护供应商合法权益的机制,没有建立起客观公正的第三方裁判机制,没有公共采购裁判的程序规则,没有强制采购项目中止执行的程序。

由北京市辽海律师事务所主任、中国物流与采购联合会特聘的政府采购专家、高级律师谷辽海先生撰写的政府采购系列丛书第三卷《法治下的政府采购》,在我国《政府采购法》实施三周年前夕由群众出版社正式出版,面向全国公开发行。针对我国的两部公共采购法即《招标投标法》和《政府采购法》所存在的严重冲突和缺陷、采购主体在实践中的黑箱操作行为、政府采购活动中普遍存在的"权力租金"交易现象、弱势群体的合法权益屡遭伤害情形等50多个热点问题,作者逐个逐个地展开了论述和分析,阐述产生问题的根源,提出解决问题的思路。

谷辽海认为,采购主体在政府采购过程中存在着违反法律规定的情况,随意侵害其它供应商合法权益的情形,对此,供应商有权提出申诉,这是供应商进行权利救济的程序。实施政府采购制度的国家应鼓励该供应商与采购主体进行磋商以寻求解决其申诉。在此类情况下,采购实体应对任何此类申诉给予公正和及时的考虑,且以不损害在质疑制度下获得纠正措施的方式进行,国家应规定非歧视、及时、透明和有效的程序,以使各供应商对其拥有或曾经拥有利益的采购的过程中产生的被指控的违反法律规定的情况提出质疑。

谷辽海在书中说,质疑程序是WTO《政府采购协议》第20条专门规定的旨在保护供应商合法权益的制度。我国《政府采购法》第六章虽然也移植了质疑程序,但却完全变了味儿。

所存在的主要缺陷。没有审查和处理质疑事项的独立主体。WTO《政府采购协议》规定,质疑事项应由一家法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理,其机构成员在任职期间应不受外部影响。我国《政府采购法》质疑程序中的主要内容集中在这部法律的第52条至第54条规定。从法律规定的内容来看,审查、处理供应商质疑事项的主体分别是采购人或者采购代理机构,处理的质疑事项是采购文件、采购过程和中标、成交结果是否存在着违法,是否存在着侵犯供应商的合法权益。
谷辽海认为,在我国《政府采购法》质疑和投诉这一章节中,最为关键的是质疑事项的审查、处理主体,这关系到质疑供应商的合法权益是否能够及时获得客观公正的保护。


  近几年来,基层商业银行因出租闲置房屋被工商行政管理部门以“超越经营范围”为由给予行政处罚的现象屡屡发生。为了逃脱行政工商行政管理部门的处罚,有的银行只得将“房屋租赁”登记在《营业执照》的经营范围项目内上 ;也还有的银行在工商行政管理部门的指点下,以单位的名义另办一个单一从事“房屋租赁”业务的《营业执照》,于是,出现了商业银行兼营其它行业和一个单位两个《营业执照》的现象。现实这种令银行和其它房屋出租者两难的问题,必须从法律和法理上予以厘清,并从法律制度方面予以完善。
一、工商行政管理部门认定商业银行出租房屋应当办理工商核准登的政策根源和理由。
  基层工商行政管理部门这种做法首先来源于政策的混乱。早在1996年,国家工商行政管理局于发布的《关于进一步加强房地产市场监督管理的通知》(工商市字[1996]308号)第四部分第2条规定:“从事房屋出租经营的单位和个人(居住用房暂除外),须经工商行政管理机关依法核准登记,颁发营业执照后,方可开展租赁活动。” 2000年2月17日国家工商行政管理局在给吉林省工商行政管理局《关于房屋租赁有关问题的答复》(工商市字[2000]第34号)中针对上文“《关于进一步加强房地产市场监督管理的通知》“关于居住用房租赁”的如何理解问题,答复认为“房屋所有人将房屋出租给承租人后,承租人作为居住用房使用的,房屋所有人暂可不进行工商登记注册;承租人将其作为经营场所使用的,房屋所有人需办理工商登记注册手续。”
  以上两个文件首先把办理“工商登记注册”的主体仅限于“从事房屋出租经营的单位和个人”,而后又扩大为“承租人将其作为经营场所使用的”, “房屋所有人需办理工商登记注册”。以上规定,是迄今为止国家工商行政管理局关于房屋租赁方面房屋所有人需办理工商登记注册手续最为明确的说法。
  至于一些地方政府和地方工商行政管理部门的规定也不乏其例。如河南省洛阳市房地产管理局和洛阳市工商行政管理局于2001年2月28日发布《关于整顿房屋租赁市场的通告》明确规定:凡机关、团体、部队、学校企事业单位以及公民个人出租房屋的,必须到工商行政管理部门办理营业执照。在个文件中,办理“工商登记注册”的主体涵盖了几乎所有的出租房屋的民事主体,比国家工商行政管理局的规定又有“突破”。
  工商行政管理部门要管理房屋租赁,就必须有法律、法规和规章的明确授权,上述所列文件均不属于法律、法规或规章层面的文件,不能作为工商行政管理机关执法的依据。如果工商行政管理机关仍然以这些政策作为执法依据显然是错误的。值得注意的是国家工商行政管理局的《关于进一步加强房地产市场监督管理的通知》和《关于房屋租赁有关问题的答复》都已被《国家工商行政管理局关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》(发布日期:2004年6月30日 实施日期:2004年6月30日)废止。如果仍然以此作为执法依据,更是违法行为。
  对此,工商行政管理部门却不以为然。在工商行政管理部门业内支持“出租房屋应当办理工商核准登记”观点的人士认为:首先,从租赁的定义来看,租赁是一种以一定费用借贷实物的经济行为。承租人为其所获得的使用权需向出租人支付一定的费用(租金)。因此,出租人通过对物品使用权的暂时流转以实现其特定的经济目的,其实质就是市场行为。其次,工商行政管理的概念是指国家为了建立和维护市场经济秩序,通过政府的市场监督部门和行政执法机关,运用行政和法律手段,对进入市场的生产经营者及其市场行为进行监督管理。由此可见,工商行政管理的对象是市场经营主体及其市场行为。那么,房屋租赁行为属于市场行为,就应该经过工商部门核准。否则,工商部门有权依法查处。”可以说,这种认识在工商行政管理部门带有一定的普遍性,正是工商行政管理部门带着这种观点去适用法律法规,由此导致房屋出租者无奈的境地。
二、工商行政管理部门认定商业银行出租房屋应当办理工商核准登记有悖于法律规定。
  商业银行用于出租的房屋的情况大致可以分为两类,一类是自己投资修建闲置不用的房屋,一类是以资抵贷收回的房屋。我国现行的法律、行政法规中对商业银行出租房屋并没有禁止性规定,只要房屋租赁是双方当事人真实的意思,商业银行在租赁过程中依法办理了相应的手续,就应当视为合法的行为。
  1.《城市房地产管理办法》第二条规定“从事房地产开发、房地产交易,实施房地产管理,应当遵守本法。”“ 本法所称房地产交易,包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。”该法第五十三条规定:“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其他权利和义务,并向房产管理部门登记备案。”而该法并没有向出租人设定必须到工商机关办理注册登记的义务。
  《城市房地产管理办法》是房地产管理的特别法,按照法律适用的原则,出租房屋的管理应当优先适用特别法,即《城市房地产管理办法》。根据《城市房地产管理法》规定,市、县人民政府房地产行政主管部门主管本行政区内的城市房屋租赁管理工作。公安部、建设部及国家工商行政管理总局等六部门联合发出的《关于进一步加强和改进出租房屋管理工作有关问题的通知》(公通字[2004]83号)第二项规定“工商行政管理部门在加强和改进出租房屋管理工作中负责查处利用出租房屋从事的违法经营活动,查处、取缔非法房屋中介机构。”第三项规定“不符合出租条件而出租的,由房地产管理部门依法给子处罚。”依照这些法律和联合通知规定,房地产管理部门是房屋租赁行为的主管机关。工商行政管理机关对于房地产租赁行为只能协管,无权实施行政处罚。也就是说,城市房屋租赁行为应当由城市房地产管理部门来管理和规范。任何法律、行政法规都没有授权工商行政管理部门管理城市房屋管理工作,在没有法律、法规明确授权的情况下,被告插手城市房屋租赁行为,属于严重的超越职权。

  2.原建设部《城市房屋租赁管理办法》第十三条规定:“房屋租赁实行登记备案制度,签订、变更、终止租赁合同的,当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门登记备案。”第十七条规定:“房屋租赁凭证是租赁行为合法有效的凭证。”依建设部《城市房屋租赁管理办法》第十七条之规定,只要商业银行出租房屋时遵守上述法律、规章的有关规定与承租人签订房屋租赁合同并向房产管理部门登记备案,取得了“房屋租赁凭证”,并在收取房屋租赁收入后纳入收入进行核算,又按照国家规定缴纳了税款,其行为就应当是合法有效的。
  也许有人质疑,《城市房屋租赁管理办法》仅是国家建设行政部门的规章,对于国家工商行政管理机关的行为不具有约束力。此看法也是不全面的。《城市房地产管理办法》第七条规定“国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分,各司其职,密切配合,管理全国房地产工作。”根据法律授权,国务院建设行政主管部门有权制定相关的规章,即使当工商行政管理机关适用《企业法人登记条例实施细则》时与《城市房屋租赁管理办法》发生冲突,根据《立法法》的规定,这一冲突应当由国务院作出决定或者由两部门联合发文,国家工商行政管理局无权单独作出规定。
  更何况,1995年7月24日,建设部关于贯彻实施《城市房屋租赁管理办法》的通知指出:“建设部在论证《城市房屋租赁管理办法》时,已征得国家工商行政管理局和公安部等部门的同意,各地房地产管理部门应当按照《城市房屋租赁管理办法》第十七条的规定,取得当地工商、公安部门的配合,建立规范的房屋租赁登记备案制度。如果工商行政管理部门否认《城市房屋租赁管理办法》第十七条:“房屋租赁凭证是租赁行为合法有效的凭证。”的规定,那么,建设部在上述通知中“已征得国家工商行政管理局和公安部等部门的同意”又该如何理解呢?
三、工商行政管理部门认定商业银行出租房屋应当办理工商核准登记是对法律的错误理解与适用。
  出租房屋行为该不该纳入工商核准登记的范围,工商管理机关的逻辑是:房屋租赁行为属于市场行为,就应该经过工商部门核准。否则,依照《企业法人登记管理条例》第三十条规定“擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的”,“登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚”。
  笔者认为,房屋租赁是否应当经过工商行政管理部门核准。关键取决于,房屋租赁是否属于“经营范围”。何谓“经营范围”?国家工商管理总局在《企业经营范围登记管理规定》(国家工商总局第12号令)第三条规定“经营范围是企业从事经营活动的业务范围,应当依法经企业登记机关登记。”。由此,界定房屋租赁是否属“经营范围”,前提是于必须搞清房屋出租是否属于 “经营活动”的问题。
  目前,我国没有哪部法律对“经营活动”的概念作出定义。在没有法律释义的情况下,按照一般的做法只能按照工具书籍和学理解释来理解“经营活动”的内涵。《现代汉语词典》解释:“经营”为“筹划并管理(企业等):~商业;~畜牧业 ;苦心~。”《现代经济词典》(主编:中国社会科学院经济研究所刘树成。出版:凤凰出版社、江苏人民出版社 2005-01)解释“企业经营活动"为“是指企业投资活动和筹资活动以外的所有交易和事项”;在百度网站的解释“交易”为“就是买卖双方对某一样产品或商业信息进行磋商谈判的一单生意。是双方以货币为媒介的价值的交换。”在百度网站上,对“经营活动”普遍的解释是:“指企业利用一定的场地、设施、设备、技术等,通过劳动进行种植、养殖、采掘、制造、加工或从事科技开发、技术转让、组织商品购销活动以及为生产、变换、分配、消费提供各种服务取得收益的营利性行为。”
  综合以上各种解释,“经营活动”至少需要这样几个要素:一是经营活动的主体,二是必须要通过劳动的过程,三是有一定的经济(资金或资产)投入,四是有一定的经济(资金、服务、物品)交换,五是经营行为是持续性、长期性、以其为业的营利性活动 (关键指赢利,获取利润)。
  那么,出租房屋是否属于“经营活动”范畴呢?回答是否定的。众所周知,租赁是通过租赁合同由出租人将租赁物交付承租人使用、受益并支付租金的行为。租赁行为是以转移财产的使用权为基本属性,对于出租方而言,在保留所有权的前提下只需要转移租赁物的使用权就可以达到实现租赁物的价值的目标,对于承租人而言,取得租赁物的使用权及收益权即可达到自身的目的。房屋租金是承租人为取得房屋在一定时期的使用权,付给房屋所有人的货币报酬。房租是房屋使用价值分期出售的价格,是商品房屋逐渐实现的价值的货币表现。这正是区别于买卖交易合同的根本法律特征。租赁行为的客体是耐消耗的特定物,由此构成了借贷行为和其它服务性商业行为的法律特征。
  不难看出,在租赁活动过程中,无需房屋所有者进行管理,无需进行体力或智力劳动,无需投入资金或原材料,无需进行交换,更无追求利润目的可言。
  在此应当搞清的是,房屋所有权人获取租金与利润是两码事的。“利润”分为经济学中的利润概念和会计利润概念。经济学中的利润概念是指经济利润,等于总收入减去总成本的差额。而总成本既包括显性成本也包括隐成本。会计利润是指厂商的总收益减去所有的显性成本或者会计成本以后的余额。“显性成本”是指厂商为获得生产所需要的各种生产要素而发生的实际支出,主要包括支付给员工的工资,生产中购买的各种原材料、零部件和燃料等。“隐性成本”是指稀缺资源投入任一种用途中所能得到的正常的收入,如果在某种用途上使用经济资源所得的收入还抵不上这种资源正常的收入,该厂商就会将这部分资源转向其他用途以获得更高的报酬。对于出闲置房屋来说,不存在上述意义上的两种成本,故而,谈不上什么利润概念。换而言之,在一般性出租房屋行为活动中,房屋所有权人建造或购置房屋的主要目的不是为了牟取经济上的利润,这是与企业追求的目的是有区别的。
  基于以上分析,出租房屋行为并非是一种“经营活动”,当然也不能纳入“经营范围”,工商行政管理部门将出租房屋行为认定为“经营活动”既缺乏法律支持,在法理上同样也是缺乏基础的。
四、变通之后的法律困惑与实践上的障碍
  据了解,工商行政管理部门对于商业银行出租房屋行为要求办理营业执照的做法和工商行政管理部门以商业银行出租房屋行为“超越经营范围”为由给予行政处罚的现象是带有一定普遍性的。为了解决这类问题,一些商业银行多次与工商行政管理部门进行协商,但双方对于出租房屋是所谓的“变通做法”。
  变通之后,银行被处罚的问题解决了,但新的问题又产生了----商业银行经营范围的合法性又遭受质疑:《商业银行法》第二条规定“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”第三条规定“商业银行可以经营下列部分或者全部业务:(一)吸收公众存款;(二)发放短期、中期和长期贷款;(三)办理国内外结算;(四)办理票据承兑与贴现;(五)发行金融债券;(六)代理发行、代理兑付、承销政府债券;(七)买卖政府债券、金融债券;(八)从事同业拆借;(九)买卖、代理买卖外汇;(十)从事银行卡业务;(十一)提供信用证服务及担保;(十二)代理收付款项及代理保险业务;(十三)提供保管箱服务;(十四)经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。”“经营范围由商业银行章程规定,报国务院银行业监督管理机构批准。商业银行经中国人民银行批准,可以经营结汇、售汇业务。”该法对商业银行的经营性质和范围作了具体规定,如果工商登记准予经营“房屋出租”业务,商业银行岂不又违反了《商业银行法》?
  现实社会中,党政机关出租闲置房屋的现象比比皆是,按照工商行政管理部门的逻辑,对于这些出租房屋的主体,是否也应当要求办理工商登记?如此,岂非党政机关也要领取《企业营业执照》,那么,党政机关到底是机关法人,还是企业法人?
  如过认定出租房屋属于“经营活动”,那么企业、其它组织、个人以及其它民事主体的出售房屋算不算“经营活动”呢?如果出售房屋也算“经营活动”,那么国家出让土地使用权的行为、农民出售自己生产的产品、甚至老百姓卖废品等等岂非也都属于“经营活动”?难道都必须办理工商登记?如此这般,中国岂不又要冒出多少个亿的市场主体。如果办一个《营业执照》50元,工商行政机关岂不又增加多少个亿的收入?
出租房屋,对企业来讲该部分财产收益属营业外收入,对个人来讲属财产带来的孽息。好比公民到存款、炒股、购买基金一样,不能因其取得红利而认为其收入不合法应当办理营业执照。显然,工商行政机关的做法既无法律依据,在实践上也是行不通的。
  所以,对于出租房屋这个问题应当区别情况分别对待:一是以专门从事房屋出租并提供经常连续性相关服务为主要项目从事经营活动的应当办理营业执照,如宾馆、写字楼、出租房屋的市场等。需符合以盈利为目的、有组织机构、有住所等企业设立基本条件。二是以闲置、多余房屋出租不以其为主要经营项目,不因房屋出租而提供经常连续性相关服务的,不必要求在营业执照增加经营项目或必须办理工商登记。
  房屋出租登记问题涉及面非常广泛,争论一直不休,对于这样一个并不复杂的问题建议国家有关部门给予一个明确的说法。