适用《联合国国际货物销售合同公约》中的“宣告合同无效”制度的难点探析

马宁*

（上海大学法学院 上海 201701）


内容摘要：《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“公约”）中对宣告合同无效制度作了较为详尽的规定, 但因其用语比较灵活，并且需要结合其他条款如根本违约宽限期程序等才能做出公平的解释，以平衡买卖双方之间的权利义务关系，实质上体现了鼓励当事人依诚实信用原则解决纠纷的指导思想。
关键词： 公约 根本违约 宣告合同无效

Analysis on the Declaration of the Contract Avoidance of CISG
Abstract：The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods ( hereinafter called CISG ) stipulates the provision called "declaration of the contract avoidance". However, some terms in it are very flexible and elastic, and fair interpretation can only be made in connection with other provisions such as "fundamental breach of contract"and "grace period"so as to balance rights and obligations between parties. In essence,the purpose of this system is to encourage the parties to ssttle their disputes pursuant to the principle of "bona fide".
Key words: CISG Fundamental Breach of Contract Declare the Contract Avoided

一、 宣告合同无效制度概述
“宣告合同无效”（Declare the contract avoided）是公约的独特用语，其效果大体
等同于我们所熟悉的解除合同。公约用列举的形式表明了“宣告合同无效”的几种情形及其后果，其基本内容是：
（1）“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知才生效。（第26条）
（2）“宣告合同无效”是买方或卖方可单方行使的权利。（第49、64条）
（3）“宣告合同无效”仅限于合同一方根本违约或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务。（第49、64条）
（4）“宣告合同无效”解除了各方的合同义务（第81条）。
二、 运用宣告合同无效制度时的若干难点
（一）如何判断违约行为是否构成了“根本违约”。
公约第25条对“根本违约”下的定义是：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违约，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。”因此，公约规定的根本违约应包括两个条件，即视违约造成的损害程度；视对损害是否可以与之。理解第25条的关键是澄清“遭受损害”、“实质上剥夺…的东西”、“预知”这三个概念。下面分别予以阐述：
1、“遭受损害”中的“损害”（detriment）应作广义的解释，它不同于damage,(倾向于物的损害)，也不同于loss（倾向于商业利和财产损失），它应当涵盖商业利益损失、标的物损坏、商业机会损失等各种情况
2、“实质上剥夺…的东西”，这句话表明了违反合同会造成相当严重的后果，会剥夺当事人的重大合同利益。如何认定“实质上剥夺的利益”完全需要具体案件具体分析，因为国际货物种类繁多，交易条件也差别很大，同样的违约行为在不同情况下会带来不同程度的损害结果，这影响到是否构成根本违约。例如，卖方交货时单据不符、交货地点或商品规格不符，逾期交货这些行为，看起来较为普遍，但是单据的性质或作用，不符点的多少，逾期`交货的动机是什么，这些因素在不同案件中会给守约方造成不同的损害。此外，还应该看合同条款是如何规定的，应考虑合同订立时的具体情况，评估当事人是否把相关合同条款看得很重要。例如，时间是否是合同中的关键因素，如果是，则迟延交货可能会造成根本违约；如果不是，则不构成根本违约。同样，CIF条件下卖方办理保险的义务对于买方转售货物（特别是运输途中的货物）很重要，如果由于卖方不履行此义务造成买方不能转售货物，则构成根本违约。至于货物与合同不符至何种程度才算实质上剥夺了…的东西，是个相当不能预测的东西。一个仲裁案例表明，仲裁庭认为应当把“实质性的剥夺”理解为“大部分的”或“基本上”剥夺，只有这样才符合公约第25条的真实目的，即只有当违约很严重，不允许解除合同不足以实现公平的结果时，受损害方才可以解除合同，只有这样，才能使已经订立的合同尽可能的得到旅行，使国际贸易得到顺利的发展。该案中，被申请人交付的羽绒服尽管存在着做工粗糙和颜色不符合合同规定的问题，但并没有严重到“实质上的剥夺”申请人有权期望得到的那种羽绒服的程度，因而申请人没有权利以此为理由解除合同。由此可见，“实质上剥夺”是一个弹性相当大的概念，很难确定一个明显的尺度，在发生纠纷提起仲裁或诉讼时，无法预计。
在认定损失和利益被剥夺时还必须考虑违约方合理进行补救、减轻损失的情况，如果违约方在发生违约后，采取公约第48条第1款允许的对不符货物进行有成效的补救措施而没有个买方造成不合理的不便，就不构成根本违约，受害方无权解除合同。比如，在设备因零部件故障不能运转时，卖方空运部件使之运转便属此类。
3、关于“预知”，公约虽然同时规定了“主观标准”（看违约方是否可预知）和“客观标准”（看合理第三人是否可预知），但起决定作用的应当是客观标准。这里关键的是对“同等资格”、“通情达理”的人的理解。“同等资格”是否指在该业务领域资历经验相当的人？“通情达理”是否指在商业信誉、从业道德方面表现俱佳的当事方？在确定以上概念时，务必需要考察当事方长期的经营表现、习惯做法才能做出判断，并且每个案件所涉合同的具体意义也要予以考虑，这些因素都会带来判断上的难度，从而影响守约方宣告合同无效的权利。
（二）根本违约与宽限期程序的关系
从以上可以得出结论：鉴于“根本违约”检验标准的不确定性，买方或或卖方就很难知道如何对根本违约做出反应—还有解除合同是否允许。不恰当的分析会使买方或卖方在做出反应时处于根本违约的位置。为了消除这种不稳定的因素，公约第47条和第63条分别规定了宽限期程序，这两个条款允许未违约方指定合理长的一段额外时间让另一方当事人履行义务，如果违约方在宽限期内仍不能履行他的基本义务（卖方不交货、买方不接受货物、不交付货款）或者他明确宣告将不履行义务，未违约方可以解除合同，而不必再担心违约方的违约行为是否达到了根本违约的程度。由此可见，第47条与第63条的规定起到了“确权”的作用，即确定违约方延迟履行时，守约方何时可以解除合同。这样的宽限期程序时等待履行的守约方消除了违约方某种程度的逾期不履行是否足以构成解约权的不确定性。至于何谓“合理长的一段额外时间”（an additional period time of reasonable length），应根据实际情况确定。一般来说，应考虑延迟交货的程度、性质、法律后果；继续履约的可能性；交货或付款所需的时间；迅速履行对于未违约方实际利益的影响。但即使这样，除非在这个问题有惯例，买方仍无法确信其确定的额外时间是否合理，除非这个期限足够长，尤其是远距离交易的情况。
当然，宽限期程序并不是强制性的，如果客观情况使得未违约方有充分把握解除合同，而且等待违约方的履行会给他带来严重损失时，也可直接接触合同而不经过宽限期程序。同时，双方当事人也可以通过合同的规定改变或不适用宽限期程序。例如，双方可在合同中规定，一旦卖方未按合同规定的日期交付货物，买方可自动解除合同。
可惜的是，宽限期程序适用的范围有限，它并不能消除所有因根本违约带来的不确定的情形。根据公约第47条、第49条第1款（b）项和第51条第1款，我们可以看出，只有在卖方不交货或只交付一部分货物的情况下，买方才可以通过通过宽限期程序为宣告合同无效打下基础。而在卖方交付的货物与合同不符的情况下，履行宽限期程序并不能导致买方可以宣告合同无效。同样，第63条的规定也只是当买方在该指定的额外时间内不履行其“支付价款”或“收取货物”的义务时，才为卖方宣告合同无效提供了基础。买方违反其他方面的义务则不能使卖方通过宽限期程序来达到确定其可以宣告合同无效的目的。
此外，适用宽限期程序仍可能产生以下问题：
（1）如果卖方在宽限期内仅交付一部分货物时如何处理？第47条第1款没有解决这个问题，因为它仅考虑到卖方在宽限期内不交货的情况。学术界有种观点认为，根据公约第7条规定的公约解释规则，凡本公约为明确解决的属于本公约范围的问题，应根据公约的一般原则解决，并考虑贸易上遵守诚信的需要。公约的一个基本原则是解除合同只有在另一方严重违约时才可行使，基于宽限期的解约不应损害这一原则，“第49条第1款（b）项以及第64条第1款(b) 项应解释为只有在宽限期内违约方仍不能履行合同义务的实质部分时，未违约方才能解除整个合同。”笔者同意这个观点，就是说买方在宽限期内交付了大部分货物，仅剩下少部分货物没有交付，买方不能宣告整个合同无效，但对于没有交付的货物部分，可构成根本违约，，应支持买方关于对这部分货物解除合同的要求（假定合同履行是可分的），否则将使无辜的买方继续等待剩余部分的履行而遭受损累。例如：合同要求交付1000包小麦，卖方迟延交货，卖方在宽限期内交付了900包，对剩余的100包，买方有权解约。至于卖方在宽限期内不能履行合同的实质部分，或对于不可分开履行的合同，不能履行其中任何部分，则可以解除整个合同。
（2）如果卖方在宽限期内交付了全部货物，但仅有一部分货物符合合同，买方如何处理？笔者认为，应看不符合合同规定的那部分货物对合同履行是实质性的还是非实质性的，是否可以分割。如果不符部分是非实质性的（合同不可分割履行的情况）或在合同可分割履行的情况下，不符部分所占比例很小，买方可对不符部分宣告合同无效，但不能宣告整个合同无效。但是，假如不符部分是实质性的或所占比例很高（大于50%）则买方可宣告整个合同无效。
（3）如果买方在宽限期内仅接收了一部分货物或交付了一部分货款，对于未履行的部分，卖方可否利用宽限期程序解除这部分合同，公约没有明确规定，没有与第51条相对应的针对买方部分违约卖方采取救济的条款，应考虑买方部分违约的情节，以及卖方履行的情况确定。笔者认为可以类比（1）中的分析方法解决这个问题。
（三）买方宣告合同无效时的诸多限制
为了保障国际贸易的稳定性，公约对宣告合同无效制度增加了若干限制性条款，如第49条第2款规定买方应在“合理时间内”宣告合同无效，否则就丧失了这一权利；第39条关于未能及时履行品质异议通知义务的后果；第43条关于未能履行及时提出第三人权利要求的异议通知的后果；第82条对买方行使拒收权的限制，都是对买方行使解约权的重要限制。即使买方满足了上述条件，试图“宣告合同无效”，卖方在买方宣告合同无效前还有权利“补救”履行合同时的缺陷。如果卖方交付不符合合同的货物比较早，可以通过在合同规定的交付日前交付符合合同的货物来进行补救，不管不符合合同是否造成根本违约。如果卖方提供的补救是在合同上规定的交付日期以后，只要它没有“造成不合理的迟延”，也没有“使买方遭受不合理的不便”，则仍是允许的。因此，关于卖方补救的问题，公约条款的要旨是让当事人在解决交货最后期限和货物质量纠纷时进行合作，而不是鼓励买方轻易的就宣告合同无效。
（四）未违约方宣告合同无效后计算损害赔偿时应注意的问题
第75条和第76条规定了当事方宣告合同无效的情况下计算损害赔偿的基本方法法，是对第74条计算损害赔偿数额一般原则的具体应用。第75条规定了具体的赔偿方法，其赔偿建立在守约方所受实际损失的基础上；第76条规定的是抽象的赔偿方法，其赔偿建立在预计的市场价格损失的基础之上。
第75条的难点在于对“合理时间”、“合理方式”的理解。“合理时间”的长短应视替代交易是否可能发生、是否有利于减轻损失来确定，当货物价格下跌时，未违约的卖方应尽可能早的转售货物，当货物价格上升时，未违约的买方应尽可能早的购进货物。对于何为“合理方式”，则应联系一些具体的因素来确定，如购买或销售这种货物的常用方式，货物所在地的市场供求状况及地理位置、价格状况等等。本条规定中虽不要求参照时价，但若遇合同双方就受害方另行购买（或转卖）的方式是否合理发生争执时，时价仍是一个参照标准。如果替代交易没有满足以上两个标准，则应认为替代交易不成立，改按第76条规则计算赔偿额。“如果转售或补进货物不是以合理方式并且在合同宣告无效后的一段合理时间内进行的，损害赔偿按照仿佛替代交易没有发生那样计算，因此，可诉诸第76条规定，或者在可行时依据第74条计算。”
理解第76条的关键是确定“何时”及“何地”的时价。第1款中对“何时”的时价规定了两种情况，一是宣告合同无效之时，即发出解除合同的通知之时（第26条）；二是接收货物之时，分别适用于不同的情况。应该注意，“接收货物”的一方不限于买方，也包括卖方。当买方收到货物后不正当的拒收它，货物反过来又归卖方处理，即产生了卖方从买方那里“接收货物”，若卖方欲向买方行使索赔权而又没有转卖货物，则应取得合同价格与他接收货物时的时价之间的差额。
第2款规定了“何地”的时价，即时价指“原应交付的货物地点的现行价格”。“交货地点“应参照第31条来理解。如果交货地点不在要求损害赔偿的一方所在地，则对其调查取证时价就有可能造成不便。此时，要求损害赔偿方可选择按第75条进行替代交易的方法避免适用第76条。
当然，有些货物可能比较独特或为买方专门订做，因而找不到可以作为参照的市场价格；也可能由于某些货物的价格比较稳定，其市场价格与合同价格之间没有形成差价。此时，第74条将替代第75、76条而适用以确定损害赔偿的数额。
三、 小结
公约设立了宣告合同无效制度，这无疑完善了对守约方的救济，但由于它也可能对违约
方过于苛刻，因而受到许多限制，以维护当事人之间利益的平衡。实践中，宣告合同无效方往往不注意履行公约中规定的程序或没有完全满足公约中规定的条件，以至于造成不正当行使这一权利的情况。由此可见，通过联系公约上下文并且结合公约的一般原则及精神，才能正确把握并运用宣告合同无效制度。


参考文献：
关于股东不履行出资义务的法律救济

陈召利


有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务的，根据中国现行法律规定，公司或者其他股东可以依法采取如下法律救济措施。
一、催告及诉讼
1、催告
股东未履行或者未全面履行出资义务的,公司可以催告该股东向公司依法全面履行出资义务，包括出资本息；其他全面履行出资义务的股东也可以催告该股东向公司依法全面履行出资义务，包括出资本息，并按照发起人协议承担违约责任。
2、诉讼
如经催告缴纳，该股东在合理期间内仍未缴纳，公司或者其他股东可以依法向人民法院起诉。
二、限制股东权利
股东未履行或者未全面履行出资义务，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权、表决权等股东权利作出相应的合理限制。
三、除 名
有限责任公司的股东未履行出资义务，经公司催告缴纳，其在合理期间内仍未缴纳，公司有权以股东会决议解除该股东的股东资格，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。
注意，解除股东资格仅适用于该股东未履行全部出资义务，不包括未履行部分出资义务的情形。

附：相关法律规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）
第十三条　 股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。
　　公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
　　股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。
股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。

第十七条　 股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。

　　第十八条　 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。
　　在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。