公共利益是现代行政之目的，也是行政法能够成为部门法的重要基础，因而在行政法当中具有极为重要的地位。行政法中的公共利益，不但限定了公民所拥有的权利界限，而且也为行政机关的权力行使明确了法律规范。为此，应当在立法、行政及司法等环节上对行政法中的公共利益进行界定，从而保障行政法中的公共利益能够实现。本文旨在对公共利益的概念进行界定，继而探讨行政法视野下实现公共利益和个人利益平衡的制度建设，并提出行政法视野下维护公共利益的对策选择。

　　一、公共利益的概念界定

　　一是公共，表示为公众所有，是公共利益的重心。人作为一种社会群体，具有极强的流动性，在某一范围之内占据多数的势力集团经过人口流动，就有可能形成另外的集团，而公共利益也会得以改变。由此可见，公共自有其相对性，而相对性正是公共利益之所以不确定的原因。二是利益，从哲学上看，主要表现为某一特定课题对于主体所具有的意义，并为主体自身或其他评价者承认对于有关主体之存在具有价值。可见，利益的不确定性或利益自身的特性是相互联系的，而该特性之形成又取决于课题、主体及主、客体间的关系。综上，公共利益是在一定范围内，由具有共同价值取向的多数人之利益要求而确定的，确定的关键不在于一定范围的确定上，而在于范围内多数人之确定。这就造就了公共利益具有不确定性。这种不确定主要表现为利益内容具有不确定、受益对象具有不确定性这两个方面。

　　 二、行政法视野下实现公共利益和个人利益平衡的制度建设

　　（一）建立公共利益和个人利益相互平衡的听证制度。公共利益之本质在于实现与维护社会中各位成员的基本礼仪。因此，要确定何为公共利益，就要在决策的过程中倾听每一个人的呼声与意愿。假如社会当中的每一个成员都能将个人意愿公开而直接地表达出来，并能被决策者们所采用，那就是真正地体现出公共利益之内涵。当然，从现实操作层面来考虑，真正倾听每一位成员的声音，关注社会共同体当中每一位成员的实际意愿，从而实现每一位成员的利益。这对于一个决策者来说是不可能的。但是，这并不能成为领导者在决策过程中“关门”制定政策的理由。建立听证制度，通过有代表性地听取每位社会成员的呼声和意愿，赋予当事人就一些重要事实表达自身意见的良机，并将这些意见与呼声有机融合到公共利益的决策机制之中。

　　（二）建立公共利益和个人利益互相平衡的协商制度。现实当中，即使是能够真正体现每一位成员利益的公共利益，它和个人利益之间也会存在这样或者那样的冲突。这是因为公共利益所涉及的还是每一位成员的切身利益。在要求个人或者少数人牺牲其自身利益而去服从公共利益时，不免就会发生难以预见的冲突，而协商机制则是缓和这一矛盾的理想选择。由于在协商过程中，公共意志得到了有效整合，公共利益也能得到合理的表达，社会当中的每一个成员都能根据公共信息及个人判断对个人利益和公共利益形成共识，并缓和个人利益和公共利益之间的矛盾，让公共利益能够更好地符合各成员之利益。

　　（三）建立合理的法律确定制度。当社会中的每一位成员利益都能表达出来，而且成员对于公共利益之认识已达到相当共识，那就很有必要通过社会成员进行表决，把公共利益通过法律之形式加以确定。诚然，因为公共利益本身是十分复杂的，在法律界定其内容的时候，不但要包括法律明文规定的各项利益，而且还应包括法律原则之规定，这就需要在具体实践中依据法律之规定，并结合实际情况进行认证。

　　 三、行政法视野下维护公共利益的对策选择

　　（一）立法机关运用立法程序以确认公共利益。公共利益之界定权应当掌握在人民群众手中，这是因为，只有人民自己，才能知道何为自身共同利益，也惟有人民才是公共利益中最为权威的决定者，而由公众自行来决定公共利益内容的最佳形式，莫过于有人民代表机关或者代议机构来制定出法律。所以，唯有立法机关才能以立法形式设定公共利益的具体条款。因为公共利益往往具备了不确定性与相对性，在应用中容易被滥用，甚至曲解。立法机关在进行立法时，应当要尽可能地将公共利益内容加以具体化，让人民群众能通过相关法律规范来明确公共利益的具体内容和目的。与此同时，立法机关在确定公共利益条款过程中，应当全面征求与听取各方的意见，考虑与权衡各个社会群体的切身利益，最终建立起一种相对较为完善的法律规范。

　　（二）行政机关运用行政程序以实现公共利益。行政机关应要严格地执行有关法律规范，通过个案，把公共利益加以具体化，并最终确定下来，从而具体实现公共利益。但是，因为公共利益在行政之中所涉及的面十分广，只靠立法无法做出十分详尽之规定，这也就赋予行政机关以十分大的空间，造成行政机关在具体公共利益确定上拥有十分大的自由裁量权。对于这一实体之中的不确定性，一定要运用完整而正当的法律程序加以弥补，主要应包括决策公开程序、公共调查与咨询程序、通知程序、听证程序及补偿程序等各类程序。通过以上程序规定，使行政机关对公共利益的决策与执行过程变得公开而透明，能够切实保障相对人所具有的知情权、听证权、申辩权及补偿权等各项权利。以此同时，行政机关在使用公共利益限制时，要严格遵循比例原则作出利益衡量。

　　（三）司法机关运用司法程序以确保公共利益的实现。对于不确定概念之解释与适用，曾经被认为是属于行政机关可进行自由裁量之范畴。司法机关要更加尊重行政权力，不应对其解释与适用实行审查。但是，随着当今时代之发展，这一观念已发生了新的变化：法院对于行政机关的不确定法律概念这一解释，可以没有限制地进行审查，并且不受行政机关解释的拘束。在法律还没有对公共利益进行具体规定的情况下，应当由行政机关通过自由裁量权及相关行政程序，以确定共公共利益。当相对人对于行政机关所作出的决定不服从时，法律一定要赋予其进行诉讼之权利，并通过司法程序，对公共利益进行最后确认。在司法审查的过程中，法院应当采取综合权衡的方式，以公共利益来限制公民权利之目的、必要性、内容及限制程度，同时还有被限制的公民权利之种类和性质等多种因素，以此来判断这一公共利益是否真正符合立法之要求，行政机关所实际拥有的自由裁量权是否会被滥用。运用司法程序以确认公共利益，主要通过个案，让公共利益得以具体的实现。

　　总的来说，公共利益不仅为公民权利设置了界限，而且也为行政机关行政权力设置了边界。因为公共利益具有不确定性，因而行政机关具有很大的裁量空间。为了避免出现行政机关盗用公共利益的名义来谋取非公共利益，应着力在立法、行政执法和司法等环节进行制约，从而切实维护公共利益。


　　（作者单位：江苏省淮安市清河区人民法院）
海南省海口市人民政府


海口市人民政府关于印发市政府投资项目工程总承包建设管理暂行办法的通知

海府〔2012〕104 号

　　
　　各区人民政府、市政府直属各单位，有关单位：

　　现将《海口市政府投资项目工程总承包建设管理暂行办法》印发给你们，请认真组织实施。



　　 海口市人民政府

　　 2012 年8 月28 日




　　 海口市政府投资项目工程总承包建设管理暂行办法

　　第一条 为促进本市政府投资项目管理主体多元化和建设市场开放，积极引进一些具有实力的工程建设企业参与本市政府投资项目的建设管理，有效控制项目投资，提高政府投资项目管理水平和投资效益，根据《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30 号）和有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条 本办法所指的工程总承包是总承包企业受项目业主委托，按合同约定对工程建设项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程承包，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责的一种建设管理模式，即设计采购施工总承包的建设管理模式（以下简称工程总承包）。

　　第三条 工程总承包适用于本级政府性投资在2 亿元人民币以上（含2 亿元）的城市基础设施项目及市政府确定的其它建设项目，且项目建设资金已经列入政府投资项目年度融资计划并落实到位。

　　符合上述条件拟实行工程总承包的项目，应当由市有关部门提出采用实行总承包的建议，由市发改委负责审核并报市政府批准确定。

　　第四条 实行工程总承包的项目业主由市发改委商项目行业主管部门拟定，报市政府批准确定。

　　第五条 项目业主应当履行以下职责：

　　（一）办理项目立项、用地、规划、环评等前期工作手续。

　　（二）组织编制和报批可行性研究报告（初步设计及概算）。

　　（三）组织编制招标文件和招投标活动。

　　（四）负责与工程总承包企业和监理单位签订合同。

　　（五）负责申请项目的建设资金，并按照项目合同约定及时支付工程进度款。

　　（六）按照合同约定参与项目建设过程中工期、质量、造价等方面的监督管理。

　　（七）承担其他有关工程管理工作。

　　第六条 采用工程总承包的项目应当严格实行招标投标制度。由项目业主通过公开招标方式选择具备相应资质的工程总承包企业。

　　第七条 实行工程总承包的项目其前期工作一般到初步设计及概算阶段，在初步设计及概算批复后方可进行招标文件编制和招标工作。如需在可行性研究报告及投资估算批复后即开展招标工作的，其初步设计及概算须按基本建设程序报市政府有关部门审批。

　　招标文件应由项目业主组织编制，并报市住建局及行业主管部门备案。

　　第八条 工程总承包合同文本作为招标文件的重要组成部分，项目业主应在报送招标文件之前，将合同文本报市发改委，并由市发改委商市住建局（或行业主管部门）审核确定。

　　工程总承包合同由项目业主负责与总承包企业签订，并在合同签订30 日内报市发改、财政、审计、住建及行业主管部门备案。

　　第九条 工程总承包企业必须为具备工程设计综合甲级资质的企业法人，或市属国企中具备工程设计行业甲级等相应专业等级资质组成的联合体。

　　在工程项目实施过程中，总承包企业对自身不具有单项工程相应专业资质的，总承包企业应按有关规定通过招标方式确定分包商。

第十条 实行工程总承包的项目以审批的可行性研究报告确定的投资估算（或下浮一定比例后）或初步设计概算作为项目招标价格，最终工程总承包合同原则上实行概算包干。

　　在合同履行期间，除招标范围以外增加的工程、政府或项目业主对项目的功能、规模、标准改变引起的设计变更以及国家政策性调整外，其它因素不作总包价格调整。

　　第十一条 工程总承包的项目必须实行合同履约担保制和工程监理制。总承包单位必须在合同签订时按招标文件的要求提交履约担保金。监理单位由项目业主负责通过招标方式确定，并参与项目设计和施工阶段监督管理工作。

　　第十二条 项目业主根据实际工作进度计划，向市发改委申请拨付工程进度款，工程进度款支付金额累计达到工程概算80%时停止拨付资金，剩余的建设资金待工程竣工验收合格并办理工程审计结算和竣工财务决算后支付，最后预留工程价款结算总额的5%作为工程质保金。

　　第十三条 项目业主履行职责产生的管理费参照《基本建设财务管理若干规定》(财建[2002]394 号)规定，以批准建安工程概算为计费基数计取，实行总额控制，分年度据实列支，由市发改委参照代建管理费拨付程序拨付。

　　第十四条 本办法具体应用的问题由市发改委负责解释。

　　第十五条 本办法自自颁发之日起施行，有效期为2 年，有效期过后自动失效。