黑龙江省军人抚恤优待办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 16:29:25   浏览:8342   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

黑龙江省军人抚恤优待办法

黑龙江省人民政府


黑龙江省人民政府令(第11号)


《黑龙江省军人抚恤优待办法》业经二○○九年六月十日省人民政府第二十六次常务会议讨论通过,现予公布,自二○○九年八月一日起施行。


                省 长  栗战书


                  二○○九年七月七日


黑龙江省军人抚恤优待办法



  第一章 总  则

  第一条 为了保障对军人的抚恤优待,维护抚恤优待对象的合法权益,依照《军人抚恤优待条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本省行政区域内对中国人民解放军现役军人(以下简称现役军人)、退出现役的残疾军人、复员军人、退伍军人以及烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属(以下统称三属)、现役军人家属的抚恤优待,适用本办法。

  第三条 军人抚恤优待实行国家和社会相结合的原则。
  县级以上政府应当将军人抚恤优待事业纳入社会和经济发展总体规划,建立健全抚恤补助标准自然增长机制,使抚恤优待与本省经济和社会发展水平相适应,保障抚恤优待对象的生活不低于当地平均生活水平。
  全社会应当关心、尊重抚恤优待对象,开展多种形式的拥军优属活动,鼓励社会团体、企事业单位和个人对军人抚恤优待事业进行捐助。

  第四条 县级以上民政部门是本行政区域内军人抚恤优待工作的主管部门,负责组织实施本办法。
  各级财政、发展和改革、人力资源和社会保障、住房和城乡建设、卫生等相关部门,在各自职责范围内做好军人抚恤优待工作。
  省农垦总局、分局的民政部门负责垦区的军人抚恤优待工作,业务上接受省民政部门的指导和监督。

  第五条 军人抚恤优待所需经费,除中央财政安排以外,由县级以上政府分级负担。
  各级政府应当将军人抚恤优待经费纳入年度财政预算,实行专账管理,专款专用。

  第六条 县级以上财政、审计、监察部门应当按照职权,对军人抚恤优待经费和捐赠款物的管理、使用情况实施监督。

  第二章 抚  恤

  第七条 三属和残疾军人依照《军人抚恤优待条例》和本办法,享受国家及社会给予的政治荣誉和抚恤。

  第八条 县级民政部门凭批准、确认机关通知,对三属分别核发《中华人民共和国烈士证明书》、《中华人民共和国军人因公牺牲证明书》、《中华人民共和国军人病故证明书》。
  《中华人民共和国烈士证明书》、《中华人民共和国军人因公牺牲证明书》、《中华人民共和国军人病故证明书》仅限一人持有,由烈士、因公牺牲军人、病故军人的父母(抚养人)、配偶、子女协商确定持证人,并以书面形式告知当地县级民政部门;协商不成的,由县级民政部门在接到批准、确认机关通知之日起三个月内,按下列顺序发放:
  (一)父母(抚养人);
  (二)配偶;
  (三)子女。多子女的由长者持有。
  无前款规定对象的,由烈士、因公牺牲军人、病故军人兄弟姐妹中的长者持有;无兄弟姐妹的,不予核发。

  第九条 现役军人牺牲或者病故,由收到军人牺牲或者病故通知的县级民政部门按照国家标准,发给其遗属一次性抚恤金。获得荣誉称号或者立功的烈士、因公牺牲军人、病故军人,按照国家标准对其遗属增发一次性抚恤金。
  符合享受一次性抚恤金条件的遗属全部定居境外且原居住地户籍已注销的,由死亡军人生前所在部队驻地的县级民政部门负责发放。

  第十条 一次性抚恤金发给烈士、因公牺牲军人、病故军人的父母(抚养人)、配偶、子女;没有父母(抚养人)、配偶、子女的,发给未满十八周岁兄弟姐妹和已满十八周岁但无生活来源且由该军人生前供养的兄弟姐妹。无上述对象的,不予发放。
  同一顺序中的遗属领取一次性抚恤金的数额按照死亡军人所立遗嘱发放。没有遗嘱或者所立遗嘱无效的,由遗属协商确定。协商不成的,可以按照同一顺序遗属人数等额分配。

  第十一条 对符合国家规定条件的三属发给定期抚恤金,定期抚恤金的标准按照国家有关规定执行。
  军人牺牲、病故时,因不符合国家规定条件等原因未享受定期抚恤金的遗属,现年收入低于当地同类抚恤优待对象抚恤标准,且具有下列条件之一的,由本人向户籍所在地县级民政部门提出申请,经省民政部门核准后,自下月起由县级民政部门发给定期抚恤金:
  (一)父母(抚养人)、配偶丧失劳动能力的;
  (二)子女超过十八周岁但患有残疾或者在国家统招学校接受学历教育的。

  第十二条 享受定期抚恤金的遗属为二人以上且户籍不在同一行政区域的,由遗属户籍所在地县级民政部门分别发放,标准不低于国家规定。
  享受定期抚恤金的烈士、因公牺牲军人、病故军人的配偶再婚后,继续履行军人生前赡养、抚养义务的,享受定期抚恤金。不再履行赡养、抚养义务的,取消定期抚恤金。

  第十三条 残疾军人退出现役或者经批准由部队向地方政府移交的,本人应当在六十日内持《中华人民共和国残疾军人证》,到户籍迁入地的县级民政部门申请转入抚恤关系。县级以上民政部门应当按照职责和程序办理转入手续,并于六十个工作日内做出审核决定。
  经审核准予其迁入抚恤关系的退出现役残疾军人,自次年一月起,按照国家规定标准享受残疾抚恤金。

  第十四条 退出现役的军人在服现役期间因战、因公致残,未及时评定残疾等级的,本人或者其法定监护人可以向户籍所在地县级民政部门申请补办评定残疾等级。
  各级民政部门应当按照职责,凭退出现役的军人档案中所在部队做出的具有法定效力的原始书面记载,或者服现役期间所在部队军级以上单位指定的军队体系医院出具的原始医疗证明,按照规定程序予以补办评定残疾等级。

  第十五条 残疾军人退出现役后,残疾情况发生严重恶化,本人或者其法定监护人申请调整残疾等级的,应当持设区的市级民政部门指定的医疗机构出具的医疗鉴定证明,到户籍所在地县级民政部门提出申请。
  各级民政部门应当按照职责,依规定程序对其残疾变化情况予以重新审定,对符合条件的,予以调整残疾等级。
  医疗机构出具的医疗鉴定证明,应当由该医疗机构组织的卫生医疗专家小组按照规定予以确认。

  第十六条 残疾军人退出现役后补办评定残疾等级或者调整残疾等级的,由户籍所在地县级民政部门自批准的下一个月起,按照国家标准发放残疾抚恤金。

  第十七条 退出现役的一至四级残疾军人,由国家供养终身。对需要长年医疗、日常生活需要护理或者不便分散安置的,由本人或者其法定监护人向户籍所在地县级民政部门提出申请,经省民政部门核准,安排到省荣誉军人康复医院集中供养。

  第十八条 退出现役的残疾军人需要配制假肢、轮椅、代步车等辅助器械的,本人可以向户籍所在地县级民政部门提出申请,经省民政部门核准后,到指定单位或者医疗机构免费安装配制。所需经费按照省财政、民政部门有关规定执行。

  第十九条 县级民政部门应当自收到退出现役的残疾军人集中供养、配置辅助器械申请之日起十五个工作日内进行初步审查,并报省民政部门核准。省民政部门应当在十五个工作日内做出决定,并书面告知当事人。

  第二十条 在国家机关、国有企事业单位工作的退出现役的残疾军人,因旧伤复发需要到外地治疗或者配制辅助器械的,其往返交通费、住宿费,经工作单位批准后,按照本单位职工出差有关规定予以核销;其他退出现役的残疾军人,由本人或者其法定监护人向户籍所在地县级民政部门提出书面申请,经核准后,其交通费、住宿费按照当地机关一般工作人员出差标准予以核销,所需经费在同级抚恤事业费中列支。

  第二十一条 一至四级退出现役的残疾军人分散安置的,其护理费由户籍所在地县级民政部门按照国家规定发放,所需资金由同级财政负担。
  护理费应当根据当地统计部门发布的上年度职工月平均工资确定,于每年七月份进行调整。当地职工平均工资出现负增长时,护理费维持原标准不变。

  第二十二条 享受补助的复员军人、带病回乡退伍军人和参战参核退役人员死亡的,由户籍所在地县级民政部门一次性增发六个月其原享受的定期补助金或者生活补助,作为丧葬补助费,同时注销其抚恤补助证件。

  第二十三条 各级政府应当按照有关规定,将重点抚恤优待对象纳入城镇或者农村最低生活保障。重点抚恤优待对象享受的抚恤补助不计入测算低保时的家庭收入。
  对年收入(含残疾抚恤金、定期抚恤金、定期定量补助等)达不到当地平均生活水平的退出现役的残疾军人、在乡复员军人和三属,应当通过增发定期抚恤金或者采取其他方式予以补助。所需资金由省、市、县级财政共同负担。

  第三章 优  待

  第二十四条 县级政府按照我省有关规定,对入伍时户籍在本行政区域的义务兵家庭发放优待金。非户籍所在地入伍的义务兵、从地方直接招收的军队院校学员以及文艺体育专业人员,不享受义务兵家庭优待金。
  对提前退出现役的义务兵,按照其实际服现役年限予以优待。服现役时间不满一年的,按照一年计算。
  入学前为本省籍的在校大学生应征入伍的,按照有关规定予以优待。

  第二十五条 城镇义务兵家庭优待金由省、市、县级财政按照我省规定的比例分级负担;农村义务兵家庭优待金由省级财政负担。
  义务兵家庭优待金由县级民政部门负责发放。

  第二十六条 退出现役的残疾军人凭《中华人民共和国残疾军人证》享受国家和省有关残疾人的各项优待。

  第二十七条 退出现役的残疾军人在国家机关、社会团体、企事业单位工作的,享受与所在单位工伤人员同等的福利和医疗待遇。用人单位不得因其残疾而予以辞退、解雇或者与其解除劳动关系。
  因企业解散、被依法撤销、破产、转制等原因失业的退出现役的残疾军人,由原单位的主管部门负责安置;主管部门安置确有困难或者无主管部门的,由当地人力资源和社会保障部门优先培训,推荐上岗。
  政府开发的社会公益岗位,应当优先安置符合岗位需求条件的退出现役的残疾军人、三属和现役军人家属等抚恤优待对象。

  第二十八条 退出现役的一至六级残疾军人应当全部纳入医疗统筹,按照省有关规定执行当地离休干部医疗费统筹标准和管理办法。

  第二十九条 退出现役的七至十级残疾军人、享受国家定期抚恤金的三属以及享受补助的复员军人、带病回乡退伍军人、参战参核退役人员,其医疗待遇按照国家和省有关规定执行。

  第三十条 县级政府应当建立重点抚恤优待对象医疗补助和医疗优惠制度,具体办法由县级政府制定。

  第三十一条 铁路、公路等客运部门,应当开设军人售票窗口和军人候车(船)室(区)。现役军人、退出现役的残疾军人、复员军人凭有效证件优先购票乘坐火车、轮船、长途客运汽车以及民航班机,服现役和退出现役的残疾军人享受正常票价百分之五十的优待。
  义务兵、残疾军人凭有效证件,免费乘坐市内公共汽车、电车以及轨道交通工具。

  第三十二条 现役军人、退出现役的残疾军人凭有效证件,在本省范围内免费参观游览各类公园、博物馆、纪念馆、科技馆、旅游景点,免费借阅公共图书馆开放的图书资料。

  第三十三条 抚恤优待对象在就业、创业过程中,应当享受国家规定的相关税收优惠政策。
  自谋职业、自主择业的退役军人从事个体经营的,依法享受国家和省有关自谋职业优惠政策,所在地工商等部门应当优先办理相关手续。

  第三十四条 抚恤优待对象及其子女享受国家和省规定的各种教育优待。
烈士子女在公办学校接受义务教育免交学校收取的一切费用,在公办高中、中专以及高等学校接受学历教育免交学费。

  第三十五条 退出现役的残疾军人、在乡复员军人、带病回乡退伍军人、三属以及享受补助的参战参核退役人员,享受以下住房优待,具体办法由当地政府制定:
  (一)同等条件下,优先承租廉租住房;
  (二)符合国家和省购买经济适用住房条件的,给予优先安排;
  (三)在城市房屋改造、拆迁时,应当享受不低于当地残疾人拆迁补助标准的优待;
  (四)家居农村,无力解决住房困难的,当地政府应当优先纳入农村泥草房改造。

  第三十六条 新接收的一至四级残疾军人选择分散安置的,由安置地政府负责为其解决使用面积不低于五十平方米的住房,产权归公。所需经费除中央财政补助外,不足部分由安置地政府解决;入住后,如该残疾军人申请改变供养方式,经批准集中供养的,其住房由安置地政府收回。

  第三十七条 城镇户籍重点抚恤优待对象享受热费减免优待,具体办法由市级政府制定。生活确有困难的农村户籍重点抚恤优待对象的供暖问题,由县级政府负责妥善解决。

  第三十八条 县级以上人力资源和社会保障部门应当为未就业的随军家属提供免费职业介绍和培训,并负责协调用工单位在同等条件下优先安置就业。

  第三十九条 各级政府应当在重大节日对抚恤优待对象进行慰问。现役军人荣获二等功以上奖励时,当地政府应当组织对军人家属的慰问活动。军人家属荣获省级以上荣誉称号时,户籍所在地县级政府应当及时通知军人所在部队。在接到军人牺牲、病故通知时,当地县级政府应当及时作好家属抚慰善后工作。

  第四十条 抚恤优待对象优先享受法律援助。

  第四十一条 鼓励各级政府兴办优抚医院和光荣院,治疗或者集中供养孤老和生活不能自理的抚恤优待对象。
  鼓励社会力量兴办的各类社会福利机构优先接收抚恤优待对象。
  各级政府根据当地实际,可以组织在乡复员军人、残疾军人和患慢性病的抚恤优待对象进行康复治疗。

  第四章 法律责任

  第四十二条 由非遗属持有并使用《中华人民共和国烈士证明书》、《中华人民共和国军人因公牺牲证明书》、《中华人民共和国军人病故证明书》的,由县级民政部门对非法持有人取得的权利予以取消,对其取得的物质利益予以追缴,收回相应证书,发还合法持有人;有出借人的,对出借人予以批评教育。

  第四十三条 对采取欺骗手段获取抚恤优待资格的人员,由县级民政部门审查,报省民政部门批准后,取消其抚恤优待资格,并追回已发放的全部抚恤优待款物。

  第四十四条 行政部门及其工作人员,有下列情形之一的,由监察机关或者有权机关责令限期改正;逾期不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
  (一)未按照规定发放《中华人民共和国烈士证明书》、《中华人民共和国军人因公牺牲证明书》、《中华人民共和国军人病故证明书》的;
  (二)未按照规定办理定期抚恤金手续、残疾抚恤关系迁入或者补办评定残疾等级、调整残疾等级的;
  (三)未按照标准发放抚恤金、护理费、补助金、优待金、丧葬补助的;
  (四)对符合条件的退出现役的残疾军人配制辅助器械的申请不予审批或者延缓审批的;
  (五)挤占、挪用、滞发抚恤优待经费的;
  (六)工作中滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的;
  (七)其他需要依法追究责任的情形。

  第四十五条 医疗卫生专家小组或者其成员出具虚假鉴定证明的,由同级政府责令限期改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  第五章 附  则

  第四十六条 本省行政区域内的中国人民武装警察部队的抚恤优待适用本办法。
  军队离休、退休干部的抚恤优待,按照本办法有关现役军人抚恤优待的规定执行。
  因参战伤亡的民兵、民工的抚恤,因参加军事演习、军事训练、执行军事勤务和遂行非作战军事行动伤亡的预备役人员、民兵、民工的抚恤,参照本办法的有关规定办理。

  第四十七条 抚恤优待对象犯罪服刑或者被通缉期间,中止其抚恤优待;被判处死刑、无期徒刑的,取消其抚恤优待资格。
  被中止抚恤优待的人员刑满释放后,经省民政部门批准,恢复其原享受的抚恤优待。被中止期间停发的抚恤金、补助金和优待金不予补发。

  第四十八条 当地居民平均生活水平,由县级以上民政、财政、统计部门以当地城乡居民家庭人均生活消费性支出为基础,适当考虑城市居民家庭人均可支配收入、农村居民家庭人均纯收入等多项因素确定,报同级政府批准后发布。

  第四十九条 本办法所称重点抚恤优待对象,是指享受抚恤补助待遇的在乡复员军人、退出现役的残疾军人、三属、带病回乡退伍军人和参战参核退役人员。
  本办法所称在乡复员军人,是指一九五四年十月三十一日前入伍,后经批准从部队复员,户籍在农村或者城镇但无工作单位的人员。
  本办法所称退伍军人,是指一九五四年十一月一日开始试行义务兵役制以后参加中国人民解放军,持有退伍或复员军人证件的人员。其中,在服现役期间患病,尚未达到评定残疾等级条件并有军队医院证明的,称为带病回乡退伍军人。
  本办法所称参战退役人员,是指曾在军队服役并参加过一九五四年十一月一日以来历次为抵御外来侵略,完成祖国统一,为捍卫国家领土和主权完整,保卫国家安全而进行的武力打击和抗击敌方军事行动的退役人员。
  本办法所称参核退役人员,是指一九六四年至一九九六年在原国防科工委二一试验基地(原八○二三部队)工作或者其他参加过核试验的军队退役人员。

  第五十条 本办法自二○○九年八月一日起施行。一九九○年十一月十七日省政府颁布的《黑龙江省〈军人抚恤优待条例〉实施办法》同时废止。





下载地址: 点击此处下载

国家国有资产管理局、财政部、中国人民银行股份制试点企业国家股股利收缴管理办法

国有资产管理局 财政部 等


国家国有资产管理局、财政部、中国人民银行股份制试点企业国家股股利收缴管理办法
1992年12月25日,国家国有资产管理局、财政部、中国人民银行

第一条 为了做好股份制试点企业国家股股利的收缴工作,确保国家预算收入足额入库,根据国家国有资产管理局和国家体改委联合发布的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》、财政部发布的《关于股份制试点企业所得税有关预算管理问题规定的通知》及财政部和中国人民银行发布的《国家金库条例实施细则》,制定本办法。
第二条 国有资产管理部门是组织国家股股利收缴工作的主管机关,国家国有资产管理局和地方各级国有资产管理部门按隶属关系和现行财政体制分别负责组织股份制试点企业的中央和地方国家股股利的收缴工作。
国家国有资产管理局也可以委托地方国有资产管理部门代行组织收缴中央级国家股股利的工作。
第三条 股份制试点企业在审议通过向股东派发现金股利的分配方案后,国家股持股单位或其委派的股权代表要在七日内向国有资产管理部门送出反映股份制试点企业有关经营状况、财务状况和收益分配方案等情况的报告,送请备案审核。国有资产管理部门要认真检查国家股股利分配是否符合同股同利原则及是否符合股份制企业的章程。
国有资产管理部门在审查国家股持股单位或其委派的股权代表提交的报告后,应及时向国家股持股单位或其委派的股权代表发出“国家股股利收缴通知书”。
第五条 国家股持股单位或其委派的股权代表在接到国有资产管理部门的“国家股股利收缴通知书”后,应在股份制试点企业发放股利之日起十日内,将国家股所分得的股利按规定缴入国库。
第六条 国家股股利收入,按照中央和地方投入的股份,分别使用国家预算收支科目“国营企业利润类”第159款之二“股份制企业国家股股利收入”的“中央股利收入”和“地方股利收入两个“项”级科目。
第七条 上缴国家股股利收入,使用“一般缴款书”缴库。缴款书各栏的填写应按《中华人民共和国国家金库条例实施细则》第三十四条的规定办理。缴款书第四联回执联,由国库收款盖章后按日退征收机关即国有资产管理部门。缴款书第五联报查联,国库收款盖章后退同级财政部门。
第八条 国有资产管理部门在收到回执联后,要认真将应收数同实收数进行核对,发现少交的,要立即查明原因,作出催缴处理。
第九条 国有资产管理部门要妥善保管国家股股利收入缴库凭证,建立帐簿,编制报表,并要定期与国库进行对帐,以确保数字准确一致。
地方国有资产管理部门要按月、按季、按年编制国家股股利收入的汇总报表,报送同级财政部门和上一级国有资产管理部门。国家国有资产管理局要汇总编制全国的国家股股利收入报表,并报送财政部。
第十条 股份制试点企业的国家股持股单位或其委派的股权代表违反本规定,拖欠、挪用、截留及私分应缴国库国家股股利收入,造成国有资产收益不能足额、及时缴库的,国有资产管理部门要追究有关单位和人员经济的和行政的责任,触犯刑律的,移送司法机关依法处理。
第十一条 国家股股利的收缴入库,除经国家国有资产管理局和财政部同意,另有规定者外,一律执行本办法。
第十二条 鉴于银行及非银行金融机构的一些特殊情况,其股份制试点企业的国家股股利,目前仍由财政部门组织收缴,不适用本办法。
第十三条 本办法由国家国有资产管理局和财政部负责解释。


论诉之利益
——基于正当利益的司法保护及中国实践

黄 忠
(西南政法大学,重庆400031)

【内容摘要】在解决新类型诉讼的过程中,针对法律不明的现实,理论上对传统意义上的诉之利益概念进行了拓展。本文将从正当权利的司法保护及纠纷的司法最终解决角度来探究诉之利益的概念、特点及认定标准,由此来更安全、合理地启动诉讼之门。
【关键词】诉之利益 新型诉讼 法外权益

一、问题的提出
就像谷口安平教授所言:“在今天的日本社会里,出现了过去曾未有过的种种新类型
的诉讼。”[1]在当下中国,这种新型诉讼也不断出现。以下引述三个新类型诉讼的典型案例。
案例一:原告陶某因车祸致其嘴唇裂伤,故向法院诉称,因其嘴唇伤裂无法享受与亲人亲吻时的愉悦,而要求肇事者赔偿其亲吻权受侵害而造成的损害。[2]
案例二:1999年7月西安市民王某向法院诉称:被告西安有线电视台在播放《还珠格格》续集时,滥播广告,其中第14集插播广告70条,该集时间共约70分钟,而广告时间就占了27分钟,因而原告认为被告的上述行为侵害了其“正常收视权”,要求予以赔偿。[3]
案例三:吉林省长春市某殡仪馆一大早误将灵车开到陈某家,称要接陈某的遗体,吓得陈母当场心脏病休克,经抢救脱离危险。而事实上,陈某却出差在外好端端地活着。因此在与殡仪馆协商无果后,陈某遂以一纸诉状将殡仪馆告上法院,要求其赔偿医药费及精神抚慰金。[4]
很明显,上述案件中原告所称的利益并未为现行法所“涵摄”,换言之,这些利益是没有被现行法赋予其“法律上之力”的,因而从严格执行现行法律来讲,这些纠纷是不能被纳入诉讼程序的。然而,另一方面,我们又不得不承认,这些利益完全不同于赌债,它们在道德上是合情合理的,而且也符合一般人的正义观念,更为重要的是这些权利在国外已为立法,尤其是司法所认可。
针对现行法律的禁锢和乏力,要想对这些利益予以司法保护,就须对我们的现行的诉讼法理论加以修正,必须要找到一种新的理论对这一问题的司法解决提供强有力的支持。诉之利益正是基于这种认识而得以修正和发展的,从过去作为防止滥诉意义上的诉之利益到现今作为诉权保护意义上的诉之利益,其概念本身亦有其不断演进,甚至嬗变的过程。因而正确认识诉之利益在当下社会背景中的恰当内含并基于此而构建一种可行的诉讼程
序,应当是一个值得深入研究的课题。因为这两个问题的解决从根本上说是符合保护公民
正当利益的现代司法理念的。当然,为取得对诉之利益的广泛认同,首先必须要在理论上阐明对这些存于法律之外的利益予以司法保护的原因所在。所以本文将首先对法律之外正当利益的客观存在及须给予其司法保护的原因进行阐述;然后对诉之利益的含义、特点作以分析,进而提出认定诉之利益的参考标准;最后从中国的司法实践出发,提出几个在司法实践中运用诉之利益解决新类型纠纷的过程中所应注意的问题。
二、给予法律之外的正当利益以司法保护的原因分析
(一)法律之外亦存有正当利益
1.权利不限于法律上的规定,法定权利不是权利的全部。[5]这一观点已被法理学所普遍认同。换言之,法律上的权利仅仅是整个权利(或说利益,下同)体系中的一部分,除此之外,亦存有正当的利益。为了更好地认清这一部分与整体的关系,有学者提出了权利的三种存在形态理论,即将权利分为“应有权利”、“法定权利”和“现实权利”三种。按此论述,“应有权利”、“法定权利”和“现实权利”三者是一个渐进的过程。其中作为价值概念的应有权利,是指人们积极追求的合乎道德的应为法律所确认和明确保护的权利。注意,这种权利实际上不一定已为现实法律所确认,但却是“应当”在目前或将来予以确认的。而法定权利则是应有权利的法律化和制度化。最后,现实权利则是法定权利实现的结果或形成的一种实有状态。[6]很显然,从价值化、法律化和实践化三个角度来认识整个权利体系,我们就必须承认在法律外亦存有正当的利益,即“应有权利”。
2. 理论是灰色的,而生活之树却常青。同理,随着社会的发展,作为一种上层建筑
的法律亦有着不可回避的滞后性。实际上,纠纷的发生不是依据实体法律设定的规范和模式,而是根据社会条件和社会生活本身的运行而出现的,我们如果承认立法与社会生活存在距离(笔者注:这是不言自明的事实),自然不能要求纠纷的形成与实体法律的规定保持一致,否则真是削足适履[7]。质言之,任何法律由于都是过于制定的,因而,肯定存在“新生的权利”。
3. 成文法总是有漏洞的。由于实体法规范的普遍性特征与事物的特殊性,立法者认
识上的局限性和社会关系的无限复杂性,法律语言本身的模糊性,决定了法律本身必然有着天生的不合目的性,不周延性,即完全有可能存在“漏列的权利。”
4.宪法权利亦是必须加以保护的。现实中针对上述案件,法院多以于法无据为由作出不予受理的裁定。然而,我们必须要注意到,在我们的法律体系中,不仅有《民法通则》、《合同法》这样的基本法,更有其上位的根本大法《宪法》。具有“法律上之力”的权利,其力之来源决不应局限于基本法,更应包括《宪法》。更重要的是,在成文法国家,宪法存在的一个重要理由就是弥补一般法律的漏洞,避免出现法律真空。所谓法网恢恢、疏而不漏,在一定意义上正是指在一般法律的后面,还有一个最高法即宪法把关,可以避免法律漏洞的发生。[8]诚然,这种认识无疑是正确的。另一方面,虽然,在司法制度上,我们仍未真正确立宪法诉讼制度,但实践中,公民以《宪法》的名义来维护其正当权益的事件不断出现。从青岛三位中学生状告教育部到北京一老汉手持“宪法”拒绝拆迁。①这些事件都表明,无论是从维护《宪法》之权威性,使之不会成为所谓的“闲法”;还是从保护公民正当合理的权利来讲,都必须确立宪法诉讼机制。
综上,我们可以清楚地看到,在法律规定的“法定权利”之外,亦存有“应有权利”、“新生权利”、“漏列权利”和“宪法权利”等正当权利。为了克服这种缺失,一个重要的补救措施便是将人的因素(法官的自由裁量权)引入法律的运作程序,以司法者的认识来补正立法者认识之不足,使绵延的司法过程成为短暂的立法过程的逻辑延伸。[9]
(二)因上述权利而生的纠纷应纳入司法程序予以解决,进而赋予其“法律上之力”。
如果,我们承认在法律之外有正当权利的存在,那么我们必须在这些权利难以实现时,赋予其“法律上之力”。也就是说,对因各种正当权利而生的纠纷不能以于法无据而不予受理,对此,理由如下:
1. 从权利本身的概念上讲,一方面“无救济则无权利”,另一方面“无法走向和接近
救济”亦无权利。[10]能否将上述的纠纷纳入司法程序加以解决,不仅影响公民的诉权本身,亦对其实体权益有巨大影响。仅仅承认法律之外,亦存有正当权利,但却在该种权利受到侵害时不予救济,则无异于从根本上否定了这种权利的正当性。从法理学角度讲,承认权利的存在,就必须予以保护。
2. 从国家的职能来讲,对上述纠纷的司法最终解决是符合国家职责的。在现代国家
中,不仅国家力量取代了个人力量,“公力救济”取代了“私力救济”,而且,“公力救济”也被视为国家的一项职责。[11]国家及附属机器的产生和出现,是为了防止人类在无谓的冲突中归于消亡,国家产生的重要使命就在于凌驾于社会之上而调节和遏止社会冲突[12]。因而即使法律对当事人的纠纷没有纳入法律规范予以调整,但法院亦不能以此拒绝审判,因为这不符合司法以解决纠纷为宗旨的含义。正是因为此《法国民法典》中便有法官不能以无法律依据为由而拒绝审判的规定。
3. 从世界的发展趋势来看,这种纠纷也是应纳入司法程序予以解决的。从《世界人
权宣言》第8条:“任何人当宪法或法律所承认的基本权利受到侵害时,都有权向有管辖权的国家法院对这种侵害行为请求实际的救济。”实际上,通过在既定法律中开列权利清单,以立法的形式来构建和完善权利保护体系决非正当权利保护的唯一方法。在法无明文规定时,司法亦负有保护正当权利的重任。对此,我们可以观照一下英美法的发展史就不难发现,可以说整个英美法的发展在一定意义上就是一个通过诉讼从而引发权利的不断生成和拓展的过程。在这个过程中法院通过个案的解决一方面实现了对公民正当权利的保护,同时又使自己赢得了声誉。对此有学者指出:“保护潜在的权利人也是判例法有着旺盛生命力的缘由”[13]。基于此,德、日等国家亦开始了类似的尝试,从而在司法实践中拓宽了法院的受案范围。如日本有关日照权的诉讼。
当然,必须认识到,从严格依法审判的角度讲,上述纠纷似乎存在“法律上的不明”,
因而在实践中要想解决纠纷必须找到一个令人信服的理由。对此我们不妨借用一下证据理论中的证明责任的概念来作以论述。我们知道,事实和法律是三段论式的判决中的两个必要前提。然而在现实际中,案件事实有时是很难查清的,或根本就不可能查清。但另一方面法院又不能以事实不明为由拒绝裁判,所以在证据理论中就产生了证明责任这一概念。从根本上讲,证明责任所针对的便是事实不明问题的处理。沿着同样的思路,由于法院亦不能以无所法律依据为由拒绝裁判,因而我们针对“法律不明”,也可找到一个解决方法——诉之利益。换言之,当纠纷无法律依据时,可凭诉之利益来予以受理。
但是,必须指出的是,承认诉之利益作为发动诉讼基础的观点,并不是否定管理权理
论的价值,而是说在传统理论不能解决问题时而适用的一种补充性理论,对此仍可借鉴证据理论中的危险领域说对法律要件分类说理论的补充作用来予以认识。
还需指出的是,由于英美法实践的是事实出发型思路,因而在英美法中上述纠纷是很
容易进入司法程序的。因而在英美法中就不需要存在诉之利益的概念。正是因为此,在美国才会出现儿子告老子,学生告老师,顾客告理发师等在我们看来是不能理解的诉讼。[14]由此,在英美法中如何防止滥诉便成为一个重要的问题。然而,在大陆法国家中由于其贯彻的是法规出发型的诉讼理念,它在诉讼启动前便以既定法律对各种纠纷予以筛选,这必然会减损对正当权利的保护范围。在实践中很有可能将那些请求对正当权利予以保护的诉讼拒之门外,也许正是基于这种认识,传统意义上的诉之利益便一反其消极的排除不当诉讼的功能,转身具有了保护公民正当权利,扩大司法保护范围的积极价值。除特别说明,下文都是在诉之利益的积极功能层面上加以展开的。
三、诉之利益概念、特点及理论研究价值之探究
在我看来,诉之利益概念的修正在一定意义上讲是“西法东进”的结果,大陆法为适
应急剧变化的社会环境,谋求对公民权利的更大保护,因而必须首先在可诉范围上打开闸门。诉之利益便是启动这扇闸门的一把重要钥匙。由于这一钥匙的提出或说其价值从消极转向积极主要是学习和参照英美法实践的结果,因而在现有的理论中对诉之利益的基本内容、特点和理论研究的价值等问题都未有深入的研究。但要使得诉之利益课题研究的深入,对上述问题又不能回避。因此,本文尝试对上述问题作如下分析。
(一) 诉之利益概念之界定
当下,对诉之利益概念进行阐述的文章并不多,但许多学者在对诉权的论述中对此也
予以了界定。以下是几种较有代表性的论点。
江伟教授认为,诉之利益是指民事权益受到侵害或与他人发生民事纠纷时,需要运用
民事诉讼予以救济的必要性。[15]左卫民教授亦持这种观点。[16]