民事案件庭前调解初探/肖文

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 13:45:40   浏览:8145   来源:法律资料网
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民事案件庭前调解初探

肖文


  诉讼调解是我国人民司法工作的优良传统,也是长期以来民事审判工作的成功经验。以调解方式解决民事纠纷案件,有利于减少上诉和申诉案件的发生,特别是做好庭前调解工作可以缓解人民法院的审判压力,有利于当事人自觉履行法律文书确定的义务,实现社会的公平正义,取得较好的法律效果和社会效果。笔者结合审判实践,就如何灵活运用调解技巧做好庭前调解工作,浅谈已见。要成功地进行庭前调解,光靠枯燥地讲解法律条文是远远不够的,还要讲究调解艺术,善于综合运用心……

一、保持中立姿态,以“五心”来指导调解工作。

  在调解过程中,应注意摆正位置,保持中立姿态,充分尊重双方当事人的诉讼权利,对他们的诉讼主张和理由给予同等到的关注。在积极引导当事人充分举证、质证、查找事实、明确责任的基础上,将自愿同意调解的意见表达在法庭上,将自愿解决纠纷的协议达成在法庭上,为当事人在实体和程序上按自已的意志处分权利提供充分条件,使当事人的意思表达更为真实准确,防止违法调解和强行调解的发生,保证了调解工作的合法性和规范性。
  在调解过程中,调解人员应具备“五心”,即爱心、耐心、信心、诚心和公心。爱心就是爱岗敬业,心装当事人,有为保一方平安,无私奉献的精神,就要有为当事人排忧解难、有一案未结就吃不下饭睡不着觉的为民意识。耐心就是要养成“听得进、忍得住、拖得起”的好性子。在听的过程中劝说,在忍中明理,在拖(在当事人情绪激昂时,最好的办法就是冷处理)的过程中化解矛盾。信心就是要有自信心,以顽强的毅力,克服困难,知难而上,利用各种有利条件,采取有效措施做好调解工作。诚心就是要以优质高效的服务,真心实意在为当事人排忧解难,用真诚和热情设身处地为当事人着想,以实际行动赢得人民群众和当事人的支持和信赖。公心是贯穿在调解工作中的公平,公开,公正的原则。它要求法官在调解过程中应坚持当事人法律地位,权益,人格一律平等,排除亲疏,好恶,内外的因素,坚持以理服人。

二、细心调查,找准原因,坚持疏导,消除误解。

  深入调查是调解成功的前提,没有调查就没有发言权。调解工作也是一样,不能单听一方诉说,只有深入调查,掌握翔实的第一手材料后,才能在调解时有理有据,避免说话授人以柄,处于被动局面。如朱某某与郑某某赡养纠纷一案,我们在受理该案之后,向当地人民调解委员会调查了解得知,自2000年以来,郑某某先后殴打其老母亲朱某某共四次,而且对打骂的时间,经过掌握得一清二楚。在调解本案时,一一讲来,使被告暗自心惊。如果不是经过细心的调查,调解时就不可能说得那么准,讲得那么清。在事实面前,郑某某不得不低头认错,并当庭表示愿意赡养老母亲。

三、区分不同个性的心理,制定相应调解策略。

  不同案件的当事人,因文化素质和认知程度不一样,往往对问题有着不同的观点和见解。对此,在调解过程中,我们应学会掌握当事人心理活动的本领,根据案件的性质,难易程度和当事人的文化素养,脾气性格等确定调解方案,制定调解策略。如对脾气暴躁,容易冲动的案件当事人,就用温和态度平息当事人心中的怒火,又如在郭某某与卢某某离婚一案中,双方均争着要抚养一个五岁男孩,男方已结扎,女方非常疼爱小孩并声称若败诉将把官司打到最高院。按照有关法律规定,完全可把小孩判给男方,但我们没有强硬下判,而是紧紧抓在女方非常疼爱小孩这一心理活动特点,对女方这一优点及时予以表扬鼓励,调动了当事人的积极性,激活了好的好情绪,最后女方也考虑到了男方的实际难处,使案件得以调解成功。

四、抓住主要矛盾,找准关键环节,借力促调解。

  在各种类型的民间纠纷中,群体性纠纷因其矛盾大,涉及的人数多,已成为严重影响社会安定的因素之一。群体性纠纷通常是以一个问题引发,多个矛盾参杂的综合反映。因此,对于这种纠纷应进行综合分析,从多个矛盾中找出主要矛盾,找准关键环节。在调解过程中,确定对案情有重大影响的关键人物,借其力,促成案件的调解,以解决纷争。如某某村赖姓和卢姓两大家族,因山林纠纷引起争议,案件起诉到法院后,双方还多次发生群体性械斗事件,我们调解了半天,双方还是互不相让。这时,我们想到了本村一位七十多岁的老书记,六十年代山林“四固定”时正是他担任支书,情况他最清楚,况且几个带头闹事的也都是他的后辈,请他出来做工作最有威信,何不借他的力量?经过一番努力,老书记终于被请出来,叫了两姓的几个代表到村会议室,将他们劝服,就这样,一场可能引发宗族械斗的纠纷得以调解解决。

五、依法、公平、公正是调解成功的保证。

  古人曾说“民不畏我严而畏我廉,民不服我能而服我公”。民事调解工作也是如此,只有做到以事实为依据,以法律为准绳,正确运用法律;做到公平公正,才能保证调解结果的合法性,权威性和约束力。双方当事人觉得合情合理,公平公正,才会自觉履行协议。如:2002年10月29日,一位衣衫褴褛的贵州籍仡佬族民工郑某某到漳平法院诉称,自今年8月份起,郑一直为新桥本地老板黄某某加工木屑,黄至今拖欠郑劳动报酬一千多元,郑因女儿患病住院急需用款,多次向黄催要劳动报酬,但黄以各种理由予以搪塞,不肯支付该款。我院受理该案后,并未认为郑是外地民工而予以区别对待,而是立即组织双方当事人进行调解,最终双方达成和解协议,黄及时地履行了该协议。这位外地少数民族民工依法要回了自已的劳动报酬,女儿的生命健康亦得到了保障。

六、充分发挥代理人的作用。

  在庭前调解工作中,审判人员既要做好当事人的思想工作,又要注意发挥代理人的作用。因为当事人往往由于不熟悉法律或中顾考虑自己一方利益而坚持自己的主张。尤其是负有过错一方当事人往往一时难以从容认错,或总对承办法官必存介蒂,给调解工作带来一定的难度。因此,在庭前调解时,我们要充分挖掘代理人的角色作用,尽量与当事人的代理人多沟通,由代理人对当事人做思想疏导工作。也给负有责任的当事人以必要的台阶下,因为他们之间的委托关系是基于信任产生的,当事人对各自的代理人都有较强的信任感和依赖性,代理人的意见当事人比较容易接受,我们可利用代理人为当事人解释相关法律、政策规定,结合案件情况,阐明道理。以取得当事人的正确认识,从而促成案件得以顺利调解成功。人民法院调解的适用
  调解作为民事诉讼法中的基本原则之一,贯穿于民事诉讼的全过程,这一点,在理论上认识基本上是一致的。但调解在民事诉讼法中是不是一个独立的程序在理论上的认识却是不一致的。实践部门的看法,一般都把调解做为一个独立的程序或作为一个独业的阶段。理由是:原民事诉讼法(试行)在普通程序第十章、第四节,即开庭审理一节之前,专门规定了法院调解一节。在开庭审理一节、第一百一十一条又规定:法庭辩论终结,可以再行调解。故认为“调解是开庭审理前的一个阶段,可做为一个独立的程序来进行。另外,民事诉讼法(试行)之前,人民法院审理民事案件,是以调解为主、很少有判决的案件,故在传统观念上,已习惯于把调解纠纷看作为一种审判程序。
  笔者认为,调解不能作为独立于审判程序之外的又一个程序:(1)从原民事诉讼法(试行)中有关法院调解全部条文内容来看,调解一方面是指人民法院为促成当事人自愿达成协议而做的调解工作;一方面是指在人民法院调解下,当事人达成协议,结束诉讼的一种结案方式。(2)从民诉法(试行)第十章的结构来看,第一节,起诉和受理;第二节,审理前的准备工作;第三节,诉讼保全和先行给付;第四节,调解;第五节,开庭审理;第六节,诉讼中止和终结,第七节,判决和裁定。其中第一节、第二节、第五节、第七节在普通程序任何一个案件的审理过程中,都是必经的程序,而且一个阶段紧接着一个阶段,按先后秩序进行。而第三节、第四节和第六节却不是任何一个案件审理过程中都必须进行的。只有当需要时才可进行。因此,第四节中规定的调解,同第三节、第六节一样,不是与第一节、第二、第五节和第七节一样,按先后秩序进行的,而是在诉讼的任何阶段,有必要时,才可进行。(3)民事诉讼法在总结了民诉法试行立法经验基础上,将法院调解作为总则的内容来规定,而不再将调解放在程序篇中规定。这就更说明、调解不是一个独立进行的程序。它作为审结案件的一种方式,只能在具体的审判程序中适用,而且,应按各程序的要求进行。
1、调解在不同程序中的适用。作为民事诉讼的基本原则之一,调解是人民法院审理民事案件、经济纠纷案件的一种方式。它贯穿于民事诉讼的整个过程,按照我国民事诉讼法的有关规定,调解适用于审判的各个程序。
  在一审程序中,除特别程序外,调解既可适用于简易程序,又可适用于普通程序。简易程序中,对简单的民事案件,在查明事实基础上,分清是非责任,由审判员一人主持调解。普通程序中,对可以调解的案件,由合议庭主持调解,一般按以下步骤进行:由当事人申请或由审判人员依职权进行,当事人申请后,人民法院就可开始调解;审判人员依职权进行调解时,要根据当事人自愿而开始。当事人不愿调解的,审判人员就应依法进行判决。
  在审判人员主持下,双方当事人经充分协商、达成调解协议后,人民法院应对他们达成的协议进行审查,凡符合法律政策的,应予批准。如果协议内容违法应告知当事人重新协商。协商不成的,人民法院应及时依法判决。
  我国民诉法规定:第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。调解达成协议,应当制作调解书,由审判人员、书记员署名,并加盖人民法院印章。调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。二审调解,必须由合议庭主持,并不受一审判决的限制。
  人民法院按照审判监督程序再审的案件,原来是第一审的,按照第一审程序审判;所作的判决、裁定,当事人可以上诉;原来是第二审的,或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序审判,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。我国民诉法对一、二审程序都有调解的规定,因此,再审案件仍然适用调解。
2、调解在不同案件中的适用问题。调解作为人民法院审理民事案件和经济纠纷案件的一种方式,一般来讲,适用于各类民事案件和经济纠纷案件。但就少数案件可否适用调解或某些案件如何适用调解间题需要做一些分析。
(1)在《合同法》实施以前,关于无效经济合同纠纷应否适用调解,不能一概而论,而应视具体情况具体对待。对此,最高人民法院在1984年
9月,在贯彻执行《经济合同法》若干问题的意见中谈到了对无效合同的确认和处理方式。该《意见》指出:对无效经济合同的确认和处理可以用以下几种方式:对无效合同可以先用裁定书确认,然后对当事人之间的财产纠纷进行调解解决。但是对于利用经济合同进行违法,犯罪活动因而需要给予经济制裁以至追究刑事责任的,则不应当进行调解。对涉及追缴、罚款的无效合同则必须用判决书确认和处理。对不涉及追缴、罚款的无效合同,也可以用调解书确认和处理。在调解书的认定是非责任部分写明合同无效,然后再写处理财产纠纷所达成的协议。
(2)调解在离婚案件中如何适用问题。我国婚姻法第三十二条第二款规定:“人民法院审理离婚案件应当进行调解;如感情确已破列、调解无效,应准予离婚。”调解在离婚案件中不应作为一必经程序。一件离婚案件是否应进行调解,也应同其他民事案件一样,视其具体情况而定,能够调解的则进行调解,不能调解的或不必要进行调解的,就应依法定程序审判。人民法院审理宣告婚姻无效案件如何适用调解问题。最高人民法院2001年12月25日公告公布法释[2001]30号,最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释:(一)第九条规定“人民法院审理宣告婚姻无效案件,对婚姻效力的审理不适用调解,应当依法作出判决,有关婚姻效力的判决一经作出即发生法律效力。涉及财产分割和子女抚养的,可以调解,调解达成协议的另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的,当事人可以上诉。”

七、结论

  《中华人民共和国民事诉讼法》是我国民事诉讼实践经验的科学总结,在保留了试行民事诉讼法中切实可行的基本内容的基础上,根据我国客观实际的需要和发展,对民事诉讼法试行,调解制度进行修改。从体系上看,试行的民事诉讼法将调解作为一节,规定在第一审普通程序,新民事诉讼法将调解作为一章,规定在第一篇总则中,从实质上看,试行的民事诉讼法规定:人民法院审理民事案件,应当着重调解,调解无效的,应当及时判决。新的民事诉讼法规定:人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解,调解不成的,应当及时判决。试行民事诉讼法强调的是“着重调解”,而新的民事诉讼法强调的则是“根据自愿和合法的原则进行调解”,随着我国市场经济的发展,民事实体法的增加和变更,人民法院调解是符合客观实际发展需要的,会对保障人民法院正确解决民事纠纷,保护当事人诉讼权利,民事权益发挥重要作用。



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国务院学位委员会关于授予成人高等教育本科毕业生学士学位暂行规定

国务院学位委员会


国务院学位委员会关于授予成人高等教育本科毕业生学士学位暂行规定

1988年11月7日,国务院学位委员会


第一条 为贯彻执行《中华人民共和国学位条例》和《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》、国务院批转的《教育部关于大力发展高等学校函授教育和夜大学的意见》和国务院发布的《高等教育自学考试暂行条例》,保证授予成人高等教育各种办学形式培养的本科毕业生学士学位的质量,特制定本暂行规定。
第二条 成人高等教育各种办学形式培养的本科毕业生,系指国家教育委员会批准、国家承认其学历的普通高等学校举办的函授、夜大学和大专起点的本科班,独立设置的成人高等学校(包括广播电视大学、职工高等学校、农民高等学校、管理干部学院、教育学院、独立函授学院等)培养以及高等教育自学考试通过的本科毕业生。
第三条 授予成人高等教育各种办学形式培养的本科毕业生学士学位的标准,应符合《中华人民共和国学位条例》第二条和第四条以及《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第三条规定,达到下述学术水平者,可授予学士学位:
(一)通过学习教学计划规定的政治理论课程,能够掌握马克思主义的基本理论,并具有运用马克思主义的立场、观点和方法分析、认识问题的初步能力;
(二)通过成人高等教育,经审核准予毕业,其课程学习(含外国语和教学实验)和毕业论文(毕业设计或其他毕业实践环节)达到本科教学计划应有的各项要求,成绩优良,表明确已较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能,并具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力。
第四条 授予成人高等教育各种办学形式培养的本科毕业生学士学位,暂由经国务院或国务院学位委员会会同国家教育委员会批准有权授予学士学位的普通高等学校负责。
第五条 有权授予学士学位的普通高等学校成人高等教育有关部门或独立设置的成人高等学校应在应届本科毕业生毕业后三个月内,向本校或就近向本系统、本地区有权授予学士学位的普通高等学校择优推荐其本科毕业生拟授予学士学位的申请者名单:
(一)有权授予学士学位的普通高等学校举办的函授、夜大学和大专起点的本科班培养的本科毕业生申请学士学位,由本校分管函授、夜大学和大专起点的本科班的有关部门向校学士学位主管部门(如教务处,简称校主管学位工作部门,下同)择优推荐学位申请者名单。
(二)独立设置的成人高等学校培养的本科毕业生申请学士学位,由独立设置的成人高等学校就近向有权授予学士学位的普通高等学校的校主管学位工作部门择优推荐学位申请者名单。
(三)高等教育自学考试本科毕业证书获得者申请学士学位,由有权授予学士学位的主考学校的有关部门向校主管学位工作部门择优推荐学位申请者名单;无权授予学士学位的主考学校就近向有权授予学士学位的普通高等学校的校主管学位工作部门择优推荐学位申请者名单。
第六条 有权授予学士学位的普通高等学校主管学位工作部门统一负责办理授予成人高等教育各种办学形式培养的本科毕业生学士学位工作。
(一)校主管学位工作部门会同学校分管成人高等教育工作的有关部门,拟订本校授予成人高等教育各种办学形式培养的本科毕业生学士学位工作细则,经学校学位评定委员会审核批准后施行,同时报送其主管部门和国务院学位委员会备案。
(二)校主管学位工作部门对于本校分管成人高等教育工作的有关部门和独立设置的成人高等学校推荐的拟授予学士学位的申请者名单,按本科毕业生授予学士学位应达到的各项要求进行初步审查,一个月内决定是否接受推荐申请,并将结果通知学位申请者的推荐部门或单位。
(三)校主管学位工作部门通过系学位评定分委员会组成相同专业的同行专家组(一般为三人,由讲师和讲师以上职务教师组成,下同)对接受推荐的学位申请者进行认真审核。审核内容主要是学位申请者通过成人高等教育某一办学形式完成本科教学计划应有的各项要求的情况,以及学位申请者政治思想方面的现实表现。审核有疑义的,专家组应进行考试或考核。考试或考核要考虑成人高等教育的特点,其重点是了解学位申请者掌握外国语和本专业主干课程的情况,以及完成教学实验和毕业论文(毕业设计或其他毕业实践环节)的情况。考试或考核的方式由学校决定。
(四)对于经过审核和考试或考核的学位申请者,专家组应根据本暂行规定第三条的规定向系学位评定委员会提出是否授予学士学位的建议;系学位评定分委员会对专家组的建议经复核同意后,向学校学位评定委员会提出列入学士学位获得者的名单。
(五)学校学位评定委员会对列入学士学位获得者的名单应进行逐个审核。通过者由学校授予学士学位;未通过者不再补授学士学位。
第七条 有权授予学士学位的普通高等学校授予成人高等教育本科毕业生学士学位时,应颁发《学士学位证书》。证书应注明学位获得者通过何种办学形式获得某学科门类的学士学位。
第八条 有权授予学士学位的普通高等学校授予成人高等教育本科毕业生学士学位时,要坚持标准,严格要求,保证质量,公正合理。如发现学位申请者或有关单位在申请和审核学位的过程中营私舞弊、弄虚作假的,一经查出,学校学位评定委员会应严肃处理,并撤销其所授予的学士学位。
第九条 省、自治区、直辖市以及国务院有关部委的高等教育主管部门应切实加强对其所属普通高等学校授予成人高等教育各种办学形式培养的本科毕业生学士学位工作的领导,定期检查、总结和评价所授学士学位的质量,发现问题,及时解决。
第十条 本暂行规定自发布之日起施行。
原教育部(83)教成字014号《关于授予高等学校举办的函授、夜大学本科毕业生学士学位试点工作的几点意见》、国务院学位委员会办公室和国家教育委员会办公厅(86)学位办字002号《关于普通高等学校举办的中等学校教师本科班授予学士学位问题的通知》即行失效。


关键词: 行政/指导性案例/制度完善
内容提要: 基于行政不同于司法的特性,为规范行政权的行使,各地开始相继建立行政指导性案例制度。然而,在包括选取主体、遴选案例标准、是否应当公开以及具有何种拘束力方面,各地做法尚未统一。因此,针对这些问题,在未来的制度变革中应当加强遴选主体的多元化、强化理由说明并逐步公开指导性案例,同时也应赋予行政指导性案例相应的拘束力。


近年来,我国的案例指导制度已有较多实践。2010年11月26日,最高人民法院发布了关于案例指导工作的规定,其后最高人民检察院也出台了相关规定。迄今为止,法学界的探讨更多地集中于司法领域的指导性案例,对其用语选择、遴选程序、适用效力等问题众说纷纭。[1]但如果将目光转至中国丰富的行政管理实践,便可发现其间也正活跃着“指导性案例”的身影。然而,各地做法却并不统一且存有诸多不同之处。在案例遴选主体、遴选标准、拘束力等方面,究竟应当如何选择与定位,这关系到我国未来行政指导性案例制度建设的方向与进路。
  一、行政指导性案例的实践
  早在2007年,辽宁省为了规范行政处罚裁量权的行使,解决实践中处罚标准不统一的情形,便在该省推行了“行政处罚先例”制度。河南省、湖南省也在类似的背景下引入了该制度。除了这些立法明文规定要建构行政指导性案例的地区之外,大量的行政实践部门也在其领域内发布着各种行政指导性案例。这为我们展现出一幅不同于“两高”指导性案例的画面。
  (一)河南经验:行政处罚中的指导性案例
  河南省将行政指导性案例集中于行政处罚领域,旨在规范行政处罚裁量权。该省卫生、旅游、环保、交通、地税、审计等部门均出台了更为细化的行政处罚案例指导规定。例如,《河南省水行政处罚案例指导制度》规定,“水行政处罚案例指导是指省级水行政主管部门对本系统办结的典型水行政处罚案件……参考指导性案例作出的水行政处罚,在处罚种类、幅度及程序等方面与指导性案例一致或基本一致,体现同案同罚。”可以看出,较之司法裁判对“同案同判”效果的追求,在处理相同或者类似案件时,行政机关也有着类似企盼。
  进一步,《河南省水行政处罚案例指导制度》规定对行政指导性案例的选取、案例评析、案例公开等都加以了详细规定。例如,规定指导性案例的内容应包括案例标题、案情介绍、处理结果以及案例评析4项,这意味着作为指导性案例的“评析”部分可发挥某种影响力。具体到行政指导性案例的效力,则认为相关部门“可以参考省水行政主管部门的指导性案例,但是不宜在水行政处罚文书中直接引用”。
  (二)辽宁经验:不断修正的行政“指导性案例”制度
  2007年,辽宁省出台的《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》规定:“建立行政处罚先例制度。行政执法机关对违法行为作出的行政处罚决定,应当作为该行政执法机关以后对同类违法行为进行行政处罚的先例。适用先例制度的对象,应当是事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错相当的违法行为。……结果应当使违法行为受到的行政处罚的种类、幅度以及程序一致或基本一致。”
  形式上,辽宁省的做法以“先例”为表征。采用先例的用语看似沿袭了英美法的先例规则,但英美法的“先例”多为自发形成,而且会因为相对人的信赖而具有较强拘束力。“先例在法律中的效力得以提高是通过那种奇妙的几乎是普遍的正义感而实现的。” [2]然而,从该规定的文字表述中,并无法体察出“先例”的形成过程,“建立”二字的使用也违反了先例的自发形成特性。或许是注意到了这种“名不符实”的情形,在2011年发布的《辽宁省规范行政裁量权办法》中, [3]辽宁省将先前制度实践中反复倡导的行政处罚先例制度悄然地置换成了“案例指导制度”,即:“实行行政裁量权案例指导制度。典型案例由省、市、县政府定期统一发布,指导行政机关行使行政裁量权。”相对于2007年的规定而言,辽宁省2011年的规定也将指导性案例的选取主体确定为县级以上人民政府。
  (三)湖南经验:规范行政机关“指导性案例”的体系化努力
  在2010年7月发布的《湖南省行政执法案例指导办法》中, [4]对行政指导性案例的选择、效力等问题都进行了规定,这也是迄今为止最为完备的规定之一,展现了湖南省将行政“指导性案例”加以体系化的努力与尝试。
  在案例的遴选标准上,除强调指导性案例所具有的裁量权控制功能外,湖南省还强调要符合本地区、本部门的实际情况。该办法第11条规定,“县级以上人民政府工作部门选择、报送的行政执法指导案例……应当符合本地区经济、社会、文化等客观实际,符合本部门行政裁量权基准。”较之河南省的规定,该省的指导性案例发布内容中并未包含“案例评析”部分,而更为强调尊重原先的案例文书。对于行政指导性案例的拘束力,则明确规定,“除法律依据和客观情况变化以外,应当参照本级人民政府发布的行政执法指导案例,作出与行政执法指导案例基本相同的处理决定。……不参照本级人民政府发布的行政执法指导案例,且无正当理由的,应当自行改正;有监督权的机关可以责令其改正,拒不改正的,依法予以撤销。”这也强化了行政指导性案例所具有的拘束效果。
  二、行政指导性案例制度建构所面临的问题
  细加分析上述三个地区的实践做法,可以发现存在诸多需要进一步考量与关注的问题。例如,河南省以省级主管部门作为行政指导性案例的遴选主体,辽宁省与湖南省则选择了县级人民政府为遴选主体,究竟由哪一级主体来作为行政指导性案例的遴选主体较为合适?行政指导性案例究竟应当具有何种拘束力?是河南省的“可以参考”,抑或是辽宁省的“参照先例”、“参照指导性案例”,抑或是湖南省的“应当参照”?此外,应当选择哪些案例作为行政指导性案例?行政指导性案例是否应当公布?这些问题都开始初现于各地实践,有待于进一步明确。
  (一)行政指导性案例的遴选主体
  因司法系统奉行两审终审和审判监督机制,由此强调由“最高人民法院”或是“最高人民检察院”来作为颁布主体。此外,司法权更为强调统一性,对相同性质的案件纠纷之处理是一致的,其法律评价是一样的。故而,对全国各地的同一性质的纠纷应当有相同或相似的裁判结果。行政领域是否如此呢?从各地的规定来看,河南省以省级行政机关为遴选主体,湖南省则以县级以上行政机关作为遴选主体。这种行政层级的高低是否会影响该案例的“指导”效果呢?此时,需从两个方面来考量这一问题。
  一方面,基于行政组织法的一般原理,上下级的行政机关之间会因监督而形成一系列权力关系,如上级对下级的指挥权、对于下级行政机关不当处分的撤销权、停止权等。它意味着行政首长可以通过人事、组织、程序、预算、计划与个案中行为的指挥协调而实现这一目标。 [5]这种传统的层级制与官僚制特征对于行政任务精确且顺利的实现具有一定意义,进而也使得上级对于下级可以通过某种方式来实现监督,“指导性案例”便是其中的一种方式。
  另一方面,对于行政权的行使而言,固然也要求根据中央制定的政策来管理行政事务,然而各地区的差异使得各地需要制定适合本地区的政策和规定来创造性地行使权力。同时,官僚机构中的信息通常集中于较低层次。也就是说,基层行政执法人员往往会具有更多的专业知识和实践经验来解决行政执法中出现的问题。因此,由更为基层的行政机关来进行行政指导性案例的选择,这更符合行政灵活性和便宜性的要求。当然,这两个方面的综合考量依然需要根据各个具体的部门、领域来确定。也就是说,确定行政指导性案例的发布主体实际上相当复杂,这也导致了各地实践做法的差异。
  基于上述讨论,行政指导性案例的遴选主体并不同于“两高”指导性案例,它不必然强调由最高级别的检察机关抑或法院来发布指导性案例,而更加强调对于行政执法实践中相关问题的针对性和解决问题的能力。
  (二)行政指导性案例的遴选标准
  根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》, [6]其中所确定的指导性案例标准为:(1)社会广泛关注的;(2)法律规定比较原则的;(3)具有典型性的;(4)疑难复杂或者新类型的;(5)其他具有指导作用的案例。与该规定相比较,在各地不同的遴选标准之中,究竟哪些标准具有行政指导性案例的特质呢?
  以河南省与湖南省的规定为例,湖南省的规定行政指导性案例的遴选标准包括:(1)容易产生执法偏差的;(2)社会效果、政治效果较好的案件;(3)行政裁量因素较多的案件。(4)数量较大的案件。河南省的相关规定中则确立了10项标准,诸如不予行政处罚的案例;减轻、从轻、从重行政处罚的案例;新型或具有普遍意义的案例;涉外或者在本地区影响较大的案例;当事人争议较大的案例;案情复杂难以区分的案例;经过行政复议或行政诉讼的案例等。部分规定体现了行政的特性,但是很多标准却是参考或者直接“挪用”了“两高”指导性案例的规定,符合行政领域特征的案例遴选标准则有待于进一步明确。 [7]
  如基于行政的地域性考量,“地方特色”因素也应纳入其中。如某烟花制造公司违法违规生产案 [8]便是地方特色的体现,湖南浏阳正是烟花爆竹的重要产地之一。基于当下行政决定书的说理现状,行政指导性案例的遴选标准中还需特别强调遴选案例的说明理由的充分性。以××县人民医院使用劣药“冠心宁注射液”案为例, [9]该案处理意见认为:“根据……规定,永州市药品检验所是法定的药品检验机构,永州市食品药品监督局对该案具有管辖权,依法立案调查符合法律规定。……应当给予当事人从轻处罚,按照裁量权基准中一般违法行为行政处罚阶次,处以当事人销售药品货值金额一倍的罚款,即36000元。另永州市食品药品监督局对此类案件的处罚,过去都按货值金额一倍进行罚款,也体现了遵循先例的原则。”仔细分析这两点,对于第一点事实认定而言,何种机构具有执法权、执法权的范围通常都会由相关法律规定,因此它更是一种具体的法律适用,进而可能并不符合对后案具有拘束效果的“指导性案例”要求。对于第二点,则是遵循先例规则的体现,这原本也可通过行政先例的自发形成而实现。此外,各地应将“未经复议和诉讼”也纳入行政指导性案例的遴选标准中。原因在于,基于行政救济的路径选择,那些未经复议和诉讼的案件可以从侧面证实该行政执法的决定书在说理等方面的合法性与正当性。
  也就是说,行政领域的指导性案例除了一般的标准,即选择行政执法中的热点与难点问题之外,更应结合行政的特殊性,在考量地方差异的基础上,将行政说理较为充分的案例纳入遴选范围。
  (三)行政指导性案例的拘束力定位
  河南省认为行政指导性案例的拘束力是“可以参考”,辽宁省认为是“可以参照”,湖南省则将其拘束力认定为“应当参照”,究竟这种拘束力应当如何定位呢?
  首先,从字面的含义来看,“参照”是指按相关信息来规范行动,“参考”则意味着行政机关可以去借鉴相关信息,但是否采用由自己决定。相对而言,参照的效力要强于参考。也就是说,在三个地区的不同规定中,湖南省规定因采用了“应当参照”,其效力最高,辽宁省次之,河南省的指导性案例效力最弱。然而,行政不同于司法,行政机关内部的指导性案例会因为行政组织法中的监督权等权力而实际上形成更为“强化”的拘束效果, [10]很可能会带有一种行政系统内部的强制拘束效果,由此产生的结果是上级行政机关颁布的指导性案例自然会对下级行政机关产生行政机关系统内部的拘束力。这会导致实践中行政指导性案例的拘束力恐怕不是“可以参照”,而是一种“应当参照”,即对于下级行政机关而言,行政指导性案例即便不具有“法律上的拘束力”时,也会产生“事实上的拘束力”。此外,对于发布行政指导性案例的本级行政机关而言,也会产生自我拘束的效果。原因在于,行政机关藉此可以捍卫行政机关政策的稳定性,实现对行政机关自我权力的一种控制。
  目前,绝大多数行政指导性案例都未对外公开,其更多看重的是行政“内部”的执法和依法行政的需求,因此关于其“外部”拘束力的讨论,更多是一种沙盘演练。如果行政指导性案例被相对人知晓,相对人可将指导性案例作为支持自身诉讼请求的理由或论据;如果行政机关在行政执法、行政复议、行政诉讼过程中,将行政指导性案例作为执法的依据,那么行政机关有向相对人公开相应指导性案例的义务。
  (四)行政指导性案例的公开问题
  关于司法判决书的公开,实务界已有不同做法。 [11]对此,学界已早有讨论。由于行政机关的指导性案例制度原本就是近几年来的新生事物,因此其公布问题尚未受到关注。然而,从各地规定来看,行政指导性案例的公布是制度设计之初的应有之意。如河南省规定,“省水行政主管部门对于经审定后的指导性案例,应当通过部门网站公布等形式供各级水行政主管部门参考。”其他省也有类似的公开规定。但通过对河南省、辽宁省以及湖南省的实践做法的考察,仅仅可以发现湖南省在政府网站上公布了部分指导性案例,其他两省则未向社会公众公布。这说明对于是否需要公开以及公开的程度与范围如何,实践中仍然存在分歧。然而,鉴于其可能产生的拘束效果,这种不公开或者仅仅是内部公开并不妥当。
  之所以造成当下的局面,我们或可做出这样的推测,一旦这些案例被公开,可能会面临着诸多问题:(1)行政机关的相关案例文书是否足以接受拷问?在当下的行政执法实践中,行政决定书的说理改革尚在进行之中,很多案例文书尚缺乏充分的说理,一旦这些文书被公开,是否可能反过来影响到行政机关的执法形象?同时,行政机关的大量行政决定可能会涉及到诸如商业秘密、个人隐私等不宜被公开的内容,这些信息又应当如何处理?是否会因为公开造成对相对人的另外一种权利侵害?(2)行政相对人是否可以以此作为诉讼或者提出复议的依据?一旦这些文书被公开,行政相对人是否可能以此作为对抗类似行为的“武器”或者工具呢?这些因素都可能阻碍行政指导性案例的公开步伐。这也意味着在进行行政指导性案例制度的相关制度设计时,应首先夯实这些基础。
  三、行政指导性案例制度的完善之道
  为了解决并应对上述问题,未来的行政指导性案例制度建构应重点考量如下因素:
  (一)行政领域的不同与选取主体的多元化
  行政决定的作出过程不仅需要选择具体个案中应当适用的法规范,而且更需借助行政专长来进行复杂的政策裁量与选择。因此,行政指导性案例也应具有类似要求,即考量某部门或者某一执法领域的特殊性。
  1.对于给付行政领域可以更多地由市县级人民政府作为选取主体。从当下的实践做法来看,各地行政机关所发布的指导性案例多集中于行政处罚领域而缺乏对其它领域的关照。事实上,给付行政领域较多地会受到地方财政与预算的支持,在立法上也倾向于由地方政府来负责相关的给付事宜,因此在行政指导性案例的选择上,由市县级人民政府来选择更具有典型意义。该领域本无完善的宏观立法设计,通过指导性案例的颁布也可以发挥弥补法缺漏的功能。
  2.对于实践中较易发生争议的行政处罚、行政许可类案件可以选择由市县级人民政府来选择并颁布指导性案例。由于处罚、许可类案件在实践中的执法经验积累时间已经较长,且基于各地行政处罚、许可裁量基准制度的普遍建立,行政指导性案例可以作为与之相互配合的制度来共同发挥作用。
  3.对于监管色彩比较明显的垂直型管理领域,可以选择更高级别的行政机关来选取指导性案例。例如证券业、药品监督管理行业,基于垂直管理的组织法架构特征与规则,由最高级别的监管部门来选择并颁布指导性案例更为妥切。这样的制度设计可以使行政指导性案例在不同领域实现功能的最大化。
  除了需要在层级上考虑的问题之外,比较国外法的类似做法,实际上还有一个需要重视与思考的问题,即颁布行政指导性案例的主体本身究竟是否具有“同案同罚”的执法水平与技术能力。那些美国法中存在类似做法的机构,如美国的证券监管机构,该类机构往往是一种类似于司法机关的准司法机构,其裁决书本身的说理便较为充分。由此,提高行政机关自身的执法水平和说理能力实则是关涉到该项制度能否真正发挥功能的关键点。
  (二)行政决定说明理由的强化
  行政指导性案例制度还需行政决定说明理由的强化,这种强化可以通过两种形式实现。(1)从指导性案例的个案发布来看,需要选择那些给出充分说理的执法文书。同时,一旦违背先前的指导性案例时,行政机关必须给出充分的理由说明。在理由的陈述中,应当说明改变行政决定的背景以及正当化的理由,对事实问题、法律问题以及它们之间的逻辑关系给予充分的理由说明。这种文书并不全然需要追求类似于司法裁判式的说理,一些行政执法中的特殊案件,例如经由简易程序处理的行政处罚案件也可进入指导性案例之列。(2)行政机关的指导性案例也会间接强化行政决定作出过程中的说明理由制度。如在社会保障领域,往往会将“工伤”案件作为典型案例来对待,也会因此而上升为指导性案例,对于其中何为“工作时间”,何为“工作场地”,何为“因果关系”,在行政决定环节便应该给予充分的理由说明。
  特别是对于裁量理由的说明需要在今后的指导性案例制度建设中加以强化。目前尽管我国在《全面推进依法行政实施纲要》中指出,“行政机关行使自由裁量权,应当在行政决定中说明理由”,而且在晚近的行政处罚裁量基准制度中也逐渐引入了对适用裁量基准的理由说明要求,但行政裁量权行使的说明理由要求尚未普遍化,对此在未来应通过成文法和案例指导制度来发展相关的说明理由要求。
  可以说,行政决定说明理由的强化不仅仅是指导性案例制度建构本身的必然要求,也会影响到行政决定书的相关变革。
  (三)行政指导性案例拘束效果的廓清
  可从对内的拘束力及对外的拘束效果两方面来认定行政指导性案例的拘束效果。
  1.基于行政自我拘束的需求,行政主体如曾在某个案件中做出相应决定,那么,在其后同类案件中,行政主体应受到此前决定的拘束。