司法实践中适用财产刑应注意的几个问题/吴莹

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:06:46   浏览:8604   来源:法律资料网
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司法实践中适用财产刑应注意的几个问题

黑龙江省北安市人民法院 吴莹


我国刑法中的财产刑,可以分为罚金和没收财产两种。因为财产刑本身就是一种刑罚,因此判处财产刑不存在以罚代刑的问题。而且符合刑罚改革的历史潮流,即轻刑化。因此要破除适用财产刑是以罚代刑的陈旧思想, 在司法实践中要大胆适用财产刑,用足财产刑。这既是顺应了刑罚轻刑化的世界潮流,也是我国刑法本身的要求。但是在司法实践中要正确适用财产刑还要注意以下几方面的问题。
一 、罚金和没收财产是两种不同的财产刑。 修订后的刑法较修订前扩大了财产刑的适用范围,有139个条文中规定了罚金刑,主要集中规定于破坏社会市场经济秩序的犯罪和妨害社会管理秩序的犯罪两章之中,对这些犯罪仅处以自由刑,有时很难收到预防犯罪之功效,而罚金刑的性质决定了它不仅使犯罪人深感无利可图,以触其痛处,而且有利于剥夺犯罪人的再犯能力,强化刑罚的特殊预防功能。而没收财产作为一种财产刑,主要适用于危害国家安全罪、情节严重的破坏社会主义经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪等,对这些犯罪犯罪分子适用没收财产。既是对贪财图利的罪犯给以应有的惩罚,也是对他们继续进行犯罪活动的物质条件予以必要的剥夺。罚金刑和没收财产刑是两种不同的刑罚方法。通过两种财产刑适用对象的不同,相比较可以得出没收财产刑是一种较重的附加刑,适用的一般是重罪。罚金是一种较轻的附加刑,适用的一般是轻罪。而且这两种财产刑的执行方法也不相同。没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。而刑法第53条规定:“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳,期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产的,应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确有困难的,可以酌情减少或者免除。”这意味着没收财产刑必须没收犯罪人个人现有的财产,而罚金刑则不必受此限制。具有更灵活的特点。认识到罚金刑和没收财产刑的差异性,对法官在司法实践中正确地适用财产刑很有裨益。
二 、要更新观念,在实践中大胆适用单处财产刑。 刑法规定的财产刑的适用方式有多种,其中规定单处没收财产的很少,主要是是单处罚金的多,虽然刑法很多条款里都规定了可单处罚金,但我们很少看到案件中有单处罚金的判决。罚金刑与人身刑相比,首先可以更好地实现刑罚的效益功能,因为罚金只有收入,没有支出,经济性十分明显;其次罚金刑还可以避免犯罪人在狱中恶性感染,有利于犯罪人的教育改造;在单外罚金刑的情况下,对犯罪人不予关押,因而可防止犯罪人对社会生活的不适应性;再次,在司法实践中,误判的可能性是难以避免的,罚金刑与人身刑相比,在发生误判的情况下最易纠正。由于单处罚金刑有种种益处,依法适用财产刑同样可以起到制裁违法犯罪的的震慑作用,所以在司法实践中法官要摒弃重刑轻财的观念,大胆适用单处财产刑,要把刑法规定的财产刑充分利用起来,而且要用足,充分发挥财产刑的应用功能。另一方面,法官在实践中也要防止走向另一个极端,不能无限夸大财产刑的功能。还要具体案件具体分析,在判处单处财产刑时要充分考察犯罪分子的人身危险性。因为量刑的事实根据应当是社会危害性和人身危险性的统一。在刑法规定可单处财产刑的犯罪中,犯罪行为的社会危害性一般都不太大,因此在量刑时考察犯罪人的人身危险性是非常重要的。只有人身危险性小的犯罪人才能单处财产刑,否则就不能实现刑罚的特殊预防功能。 此外,还应当考虑犯罪人的知识程度、犯罪人与被害人的关系、犯罪人的年龄等。由于单处财产刑有种种益处,因此,法官在司法实践中对一些人身危险性小的初犯、偶犯、少年犯要大胆适用单处财产刑。充分发挥财产刑在刑罚中应有地位和作用。
三、 财产刑作为附加刑适用时与主刑并处时的关系问题。
在财产刑的适用方式中,其最主要的还是作为附加刑与主刑并科适用。这里的并科有两种。一是得并制,即可以并处也可以不并处。二是必并制,即必须并处。罚金刑几乎都是必并制。得并制主要存在于没收财产刑。司法实践中法官往往认为刑法规定了可以适用财产刑,这同时意味着也可以不适用财产刑,并以此为借口,不适用并处财产刑。笔者认为这种对刑法的理解有失偏颇。对可以并处没收财产刑中“可以”的准确理解应是没有特殊情况就应当适用,即一般情况下应当,而且对不适用财产刑的特殊情况还要严格掌握,对于其他一般情况则不能作为可以不适用财产刑的理由。
主刑与并处适用的财产刑之间的平衡问题。笔者认为主刑和附加刑之间存在着联系,它们之间是一种动态平衡关系。重刑思想存在诸多弊端,对犯罪人多判一年自由刑,将使全国几百万儿童不能免费入学,轻刑化是刑罚改革的潮流,任何一种社会危害都是可以通过价值计算的,就是说一个人造成的危害后果折算成货币,货币再折算成标准劳动力。财产刑多判点,自由刑可以判轻点。这里人身刑与财产刑之间就是一种动态平衡关系,而不是静止不动的。当然这种轻是有一限制的。是在法定刑幅度以内的轻,不得以适用的财产刑重为理由突破人身刑的法定幅度,这点是必须严格掌握的。再就是犯罪人的人身危险性,人身危险性大的也不能因对其适用财产刑重为理由缩短其教育改造期限,使刑罚的特殊预防功能得以弱化。
四、财产刑的数额与法官的自由裁量
我国刑法对财产刑数额的规定。我国刑法对没收财产刑的数额没有规定,实际上以犯罪人所有的个人财产为限。这里需要强调的是犯罪人的个人财产。而不是家庭共同财产。刑法对罚金刑的数额则作了多样化的规定:一是无限额罚金制。刑法分则未对罚金具体数额作出限定,由法院依案件情况酌定。二是限额罚金制。刑法分则对罚金的上、下限作了规定,法官在此范围内进行选择。三是倍比罚金制。这类条文也主要集中在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中。由于法律给予法官财产刑的自由裁量空间很大,因而判处罚金刑极易产生畸轻畸重现象。
对财产行使自由裁量权制约因素。⑴犯罪情节。这主要指犯罪的危害程度。以此为依据,可以做到罪责相当。我国刑法第52条规定,判处罚金,应当根据犯罪情节决定。再如判处死刑一般没收个人全部财产。因此犯罪人的犯罪情节是决定财产刑数额的最重要的因素。犯罪情节重的财产刑数额大,犯罪情节轻的财产刑数额相对较小。⑵犯罪人的实际经济状况。这是刑罚个人化原则的要求。试想同一罪行对百万富翁和不名一文穷人同时判处同样的财产刑,这表面上看是公平的,但实际上对富人难以起到惩罚的目的。所以也不能仅仅追求形式上的平等而使刑罚特殊预防功能落空。这就必须考虑犯罪人的实际经济状况。对同一罪行因犯罪人的经济状况不同判处的财产刑不同这不是量刑的畸轻畸重,所以犯罪人的实际经济状况也是裁量刑产刑的重要因素。 ⑶犯罪人的人身危险性。前面已论述过人身刑与财产刑并处时,财产刑数额判高点,人身刑的期限可以相对短点。但是要考察犯罪人的人身危险性。所以在裁量财产刑时当然也要考察犯罪人的人身危险性。同样的一个罪行,不同危险性的犯罪人判处的刑罚也就不一样。人身刑可以有长短,财产刑也可以有高低。这也不属于量刑的畸轻畸重,而是刑罚本身的要求。
综上所述,法官在司法实践中要解放思想,用足财产刑,发挥财产刑在刑罚体系中应有的作用。同时在应用过程中还要注意用好财产刑,真正发挥财产刑这种刑罚的独特作用。


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浅析制式合同

肖文


  一、格式合同的概念
  格式合同这一概念在现今的法律领域已经被广泛使用与关注,但它并非中华法系里的概念,而是从西方法律文化中引进的。对于它的理解,西方各国归纳下来主要有以下几种:美、日和法国等国家将其称为“附和合同”、“附意合同”,是指“一方当事人对于另一方当事人事先已经确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意的合同,亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件,要么不订立合同,而所谓的‘不订立合同的选择’,客观上又根本不存在。” 另一种对格式合同的称谓是“一般交易条款”,持有此种概念的有德国,意大利,奥地利等国。我国法学领域对格式合同概念的理解也不尽相同,有的学者的表述是:“由一方当事人、有关团体或国家机关制定的,或由国家法律直接规定的,包括全部交易条款的一种合同。” 有的学者的表述是:“由一方当事人预先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的格式条款。” 还有许多学者对格式合同下了形形色色的定义,我国《中国人民共和国合同法》第39条第2款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款”。
  二、格式合同的特征
  格式合同的特征概括下来一般以下几个方面:
  1、合同条款的不可协商性。格式合同的使用人通常从自己的目的、利益角度出发,制定和使用格式合同,而作为合同的相对人,对格式合同的内容和具体条款并无协商和讨价还价的余地,即要么接受,要么走开,从而排除了一般双务合同的平等协商(要约与承诺)过程,这是格式合同的最主要特征。
  2、同条款由一方预先拟定。一般而言,普通合同的条款都是由双方在平等协商过程中确定的,每个条款都体现了双方共同的意思表示和缔约目的。而在格式合同中,条款的内容和形式都是由使用人预先确定和设置好的,并未与相对人能进行平等的协商。
  3、合同双方地位的明显不平等性。在格式合同中,双方当事人的地位明显不平等。这种不平等既有双方缔结合同背景中经济实力与地位的差异(通常表现为一方为具有垄断地位的公益企业),也有在定合同中事实上的不平等,如条款由一方预先拟定,另一方要么接受要么走开。应该说,这种双方地位的不平等是格式合同产生的直接根源。
  4、格式合同的要约具有广泛性、持续性和细节性 。广泛性是指格式合同的使用人是针对不特定多数的相对人发出邀约的,而非针对某一特定相对人。持续性是指格式合同是为就同种或同类情况的反复使用而制定的,并非一次使用便告终结。细节性是指格式合同的要约中一般都包括了合同的全部条款,内容详尽具体,直接可结合实际应用。
  三、对我国格式合同的法理分析
  (1)我国对格式合同的相关规制
  为防止合同关系当事人滥用合同自由权利,体现民法的公平、正义精神,我国在借鉴先进国家经验的基础上,首次在1999年颁行的统一合同法中对格式合同进行了规制。所不同的是,在立法体例上,我国没有采用单行法的形式,而是将有关格式合同的规制纳入合同法总则部分第二章“合同的订立”中。
  第一,规定格式合同条款使用人的特殊义务。
  首先,在原则上,提供格式合同条款的一方在拟定条款时应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务 ;在规定免除或者限制其责任的条款时要合理公正,不得将免责条款强加给对方,以损害消费者的利益。
  其次,在格式条款内容已经确定使用过程中,使用人要履行两项义务,一是提示义务。即以合理的方式提请对方注意合同当中限制责任和免除责任的条款,且提示的方式应达到足以引起一般相对人注意的程度;二是说明义务。即如果对方有要求,提供、使用格式条款的一方应当向对方说明免责和限责条款的含义。如果当事人违反了这两项义务,没有提示或拒绝说明,这个条款不发生法律效力。
  第二,直接规定某些条款无效。依合同法的规定,格式合同中的三种条款无效。一是免除故意和重大责任的条款无效,如规定“在承运过程中货物损坏不予赔偿”。二是免除人身伤害责任的条款无效,如规定“工伤概不负责”。三是免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。
  第三,对格式合同的条款理解不一致时,适用特殊解释规则。合同法规定,当使用格式合同方和相对人对某一条款的理解发生争议时,首先应当按照通常理解予以解释。如果对格式条款有两种以上解释的,受诉的人民法院或仲裁机构应当采用不利于使用格式条款的一方当事人的那个含义,作出不利于提供格式条款一方的解释。
  此外,合同法还规定,在一个合同中既有格式条款又有非格式条款,在两者内容发生不一致时,应当以非格式条款为主。
  (2)我国格式合同在立法上的优点
  应当肯定,合同法的上述内容是根据我国国情,在广泛参鉴发达国家和地区的立法经验,认真地斟酌审查后加以归纳制定出来的,这项制度从无到有本身就是一大进步。它体现了民法的公平性和正义性,体现了我国法律对人权的切实重视和保障。
  首先,制订了规范的有关格式合同的法律,能够大量节约交易成本和时间。在经济交往频繁、科技日新月异的今天,合同已经成为人们经济往来和工作生活不可缺少的手段。可是争论不休的讨价还价、繁琐的交易手续、纷繁复杂的文本资料已经让广大的当事人不厌其烦。格式合同的出现,一定程度上解决了这个问题,节省了大量的人力物力和时间。
  其次,格式合同的规范化使用,有利于事先明确责任和风险分担,引导经营和消费。格式合同的详尽完备,对责任的明确规定,是双方当事人能够预先估计缔约所带来的机遇与风险,慎重合理的选择自己经营、消费的方向,增进了交易安全,避免了不必要的诉讼之争。
  第三,制订了明确的格式合同相关法律,有利于国家对其进行管理和控制。格式合同的应用,从某种意义上讲,也是国家对市场进行管理和控制的需要。明确完备的合同文本,有利于相关部门的监督与指导,也为合同落空或违约时的司法救济提供了明确的书面依据,便于进行责任的划分与法律的运用和评价。
  (3)我国格式合同在立法上的不足
  但是,纵观其全部,我国的格式合同发展无论从体系内容上还是在实际操作上均存在缺憾。究其原因,既有立法技术上不应有的疏忽,也有思想上的保守性
  1、 从法律体系和立法内容上看。
  首先,格式合同与传统民法理念相抵触。格式合同中,条款的一方预先拟定,相对人的无协商权利,都和“平等互利”、“契约自由”等传统理念相抵触。双方当事人缔约权力与地位的明显不平等,使得许多学者一度怀疑合同的生命力,甚至认为契约制度已经死亡。应明确的是,格式合同确已给市场经济的自由与平等制造了严重的障碍,其所破坏的不仅仅是民法领域的系列理论,更深层的是人们心中平等自由的基本理念以及对未来活跃和谐的经济秩序的美好憧憬。
  其次,体系不合理,内容过于简单。我国合同法第39条至第 41条三个条文是有关格式合同的规制的,这三个条文被置于合同法第二章“合同的订立”部分,然而其中的内容并非仅涉及格式合同的订立。三个条文中,与合同的订立有关的内容只有第39条,即订立格式合同应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。第40条和第41条则是关于格式合同条款无效和格式条款解释规则,其内容涉及这类合同的效力及发生纠纷时有关机关对格式条款的裁判问题。而关于合同的效力合同法有专章 (第三章 )规定,有关合同的解释也在第八章“其他规定中”。
  如前文所述,格式合同的使用有其积极性,只要其内容公平、风险分担合理,对于双方均无不利。我国目前的实际情况是,一方面,市场交易中有大量格式合同在使用,另一方面,合同法的规制内容只有三个条文,过于笼统、原则,难以涵盖格式合同的方方面面。由于条文过于原则,不够具体,出现立法与现实不相协调的矛盾,导致司法实践中难以实际操作,结果损害的仍然是消费者的利益。
  第三,规制方法单一,不能保护所有消费者的利益。就合同法的规制而言,不难得出这样的结论:我国对格式合同是否有效、因格式合同引发争议时有认定处理权的机关限于人民法院和仲裁机构,其中司法实践中主要是人民法院。除这两个机关外,其他任何机关和团体无权审查格式合同,更无权解决格式合同纠纷。而且,即使人民法院的处理也仅限于个案处理,结果是维护了个案公平,保护了特定的消费者。这种做法的缺陷在于:其一,人民法院和仲裁机构的审查、处理都局限于发生争议后的事后审查,而没有确立事先审查制度。由于没有事先审查制度,仅靠人民法院和仲裁机构进行事后救济,这种做法一是力量薄弱,二是事后审查根本无法杜绝格式合同制定时不公平现象的发生,不能防患于未燃。其二,个案处理后,不能阻止使用方继续使用不公平的条款和其他消费者签订合同,一个案件解决了,其他消费者、其他劳动者的权益并未因此得到同样保护。
  2、从实际操作上来看。
  首先,格式合同严重侵害了弱势相对人的利益。相对人面对一方预先拟定的合同条款,要么接受,要么走开,在这种处境中,真正是“人为刀俎,我为鱼肉”,尤其是广大消费者在接受公益事业服务的过程中,更为深切的感受到了这一点。铁道部门的春运提价就是一个很典型的例证。
  其次,格式合同的长期、过度滥用会对国家的利益造成严重侵害。格式合同的不规范使用,浅层来看,侵犯了广大消费者和经营者的经济活动权益与自由,但从长远看,将导致公益部门与普通行业利益获取的严重不均衡,使社会大众因缺乏安全感而对贸易往来丧失信心,进而造成市场经济秩序的混乱与不稳定并最终使国家丧失对行业部门协调发展以及社会各层面利益兼顾的有力控制,造成国家利益不可挽回的损失。
  四.对不足之处的几点完善意见
  一、在完善立法方面:
  1.合理安排体系,调整内容
  为解决上述矛盾,笔者认为鉴于本国实情,虽然目前不一定非要效仿国外制定单行法规范格式合同,但即使将其置于合同法中,也应在体系上安排妥当,内容上做出尽可能详尽的规定。针对格式合同的特殊性和重要性,以在合同法中单列一章加以规范为宜。这样既可避免体系上的杂乱,又具有可操作性。
  2.转变部门立法现状,建立学者专家起草法律的机制。
  在我国格式合同基本上都是由行业部门自己制定的,或者由行业部门提出草案,人大通过,这些法律法规的规定直接成为格式合同的内容。这种行业部门立法容易导致不公平已经成为共识,因此建立专家起草法律机制是克服这种弊端的有效方法。这样才能取消行业部门规范本行业格式合同的权利,以达到维护法律的公正目的。
  3.建立预防审查机制
  为了制止和减少不公平格式条款的出现使用,在目前条件下,我国有条件也有必要借鉴英国、瑞典的预防性审查制,即设立特定的行政机构,并赋予这些机构对格式合同进行预先审查之权限,使消费者居于主动地位。这样做的好处在于,事前救济能起到预防作用,切实有效地保护广大消费者的利益。一旦发生纠纷,再运用司法和仲裁力量进行事后救济,以达到标本兼治之目的。
  二、 在实际操作方面
  1.在垄断性行业中引进竞争机制。
  使用格式合同有很多优点,用格式合同订立合同本身并没有什么不好,问题是出在提供格式合同的当事人利用了格式合同的特点,制定了一些不平等条款,并强加给交易方,使自己在得到利益的同时不承担任何风险。制定格式条款者之所以能肆无忌惮地将私利塞入格式合同中,不是格式合同本身有什么魔力,而是格式合同的制定者在经济上具有绝对优势的地位或者从事垄断性行业。因此要克服格式合同的弊端,国家除用法律规范格式合同外,还应该引进竞争机制,打破行业垄断,使他们失去利用格式合同特点谋利的“优势”或“资本”。展开必要的竞争,使那些想利用格式合同特点谋不法之利者,失去市场,失去客户,失去利润,促使他们摆正自己与交易方的位子,遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。
  2.加强对格式合同监管和制裁。
  设制格式合同的当事人均是在经济上具有绝对优势或具有垄断性的经营者,他们地位独特,财大气粗,背景复杂,而交易方往往是弱势群体,其经济条件、专业知识、组织状态等方面无法与格式合同的提供者相提并论。因此对格式合同中的不公平之处难以抗衡,特别是合同中的“免责条款”、“艰难条款”更是如此,在这种情况下,交易方也难有自由选择的余地,往往只能是被迫接受,结果或造成交易方利益的损害或造成双方当事人纠纷不断,甚至影响社会稳定。因此,国家有关的管理部门应该主动对设制的格式合同,尤其是对涉及国计民生的垄断性行业的格式合同的样本建立备案制,并进行核查、督促他们纠正不公平的条款,对于坚持不公平条款的制定者依法给予必要的制裁,规范市场交易行为。消费者协会也应积极收集各行业的格式合同进行分析研究,一方面向立法部门和政府管理部门提出规范格式合同的立法建议和监管意见,另一方面提醒消费者注意现有各行业格式合同存在的问题和应采取的对策,供广大消费者在签订格式合同时参考。
法律的概念

我们国家正在建设法治社会,所谓法治就是依法治国,简单说就是依照法律治理国家。所以,谈法治首先应当明白什么是法律,不同的界定对社会有什么影响。在此,我就谈谈我对法律的理解,权且作为抛砖引玉。
什么是法律?
不同的国家、不同的历史时期、基于不同的政治需要都会对法律概念作出不同的界定,这些界定之间只是角度不一样—“横看成岭侧成峰”,没有绝对的对错之分。但是,不同的界定对不同社会的适应和产生的影响是不一样的。
我们传统的法律概念是根据马克思的阶级理论作出的,即法律就是一个阶级统治另外一个阶级的工具。这个概念(以下称为法律的阶级概念)从阶级角度分析,无疑有其合理性,但是法律的阶级概念也有其局限性和明显的缺陷。结合我国社会发展状况来说,法律的阶级概念已经不适应社会发展需要,更不利于法治社会的建设。因为:
首先,法律除了阶级性的特点以外,还有公共性特点,阶级概念并不能完整的概括法律的特征;
其次,法律的阶级概念,需要对社会进行阶级划分。那么当前的社会,谁是统治阶级?谁是被统治阶级? 法律的阶级概念,在意识上使大多数的国民感觉自己是被统治阶级(总是要找出一个对应的定位,不可能成统治阶级,只能自我定位到被统治阶级了,并且被统治阶级总是占大多数的),自我定位为被统治阶级的大多数人来说,对法律的态度就是抵触、规避,而不是遵守和积极建设(按照阶级统治工具理论,被统治阶级就不需要遵守法律,甚至有权违反、推翻法律,因为按照人的基本人权,每个人都有反抗压迫和奴役的权力)。而法治社会是需要每一个国民积极参与,如果部分进行法治建设,大部分反对、抵触,那么建设就不如破坏了。相对的要树立一个对应的统治阶级,那么从事社会管理的政府及其官员就被归入到统治阶级。在意识上被定位和自我定位为统治阶级的人来说,法律的阶级概念会使他们会觉得法律就是管普通老百姓的,他们可以逾越于法律之外,法律是实现其对社会统治的工具,他们正是工具的使用者,出现特权思想。甚至发展到认为公权力私有,进行权力寻租,导致腐败的加剧。这种机械的、意识形态的社会分类会加剧政府和老百姓之间的对立和不信任感。
再次,法律的阶级概念,会使大多数人游离于法治轨道之外。他们认为,建设法治社会是政府的事情,与我无关。最终使建设法治社会成了一句动听的空话。
那么如何解决这个问题呢?或者说按照社会的现状,如何界定法律的概念更符合社会发展的需要呢。我认为应当将法律界定为“国民的誓约”,即国民(国家)为了和平相处和发展需要就相处和发展过程中碰到的问题达成的合约和承诺(以下称为誓约法律概念)。实质来说,法律就是利益的分配机制,规定如何分配和运用社会资源、利益。那么誓约法律概念如何解决阶级法律概念所产生的问题呢?
誓约法律概念在建设法治社会中有什么优势?
首先,誓约法律概念有利于鼓励国民积极参与立法活动。因为法律是社会资源的分配机制,就社会资源如何分配进行的约定,所以它涉及到每个人自身的利益,需要每个人自己参与。定性为誓约,首先要求国民就需要解决的问题进行协商约定,协商就需要参加,将立法活动当成国民自己的事情。建立立法与国民利益息息相关之共识。
其次,誓约法律概念有利于树立法律的平等观念。在誓约的建立(签订)过程中,有利于体现和落实平等观念和意识,因为契约的基础是平等,而不是特权,特权就不能进行协商。同样,通过广泛的参与、协商,立法不再是少数人的特权,避免法律成为少数人掠夺的霸占社会资源的工具,最大限度的实现法律的正义。
再次,誓约法律概念有利于法律的推广执行。对自己参与协商(委托他人代为参与协商)而制定的法律,就是一种誓约,遵守自己的誓约不仅是一种法律义务,更是一种道德要求,实现法律和道德的有机结合。
所以,我认为法律是社会资源的分配机制,使国民就社会资源分配达成的一种誓约。它以平等为前提,要求每个国民积极参与(定约)并信守自己的誓约。而不应该大多数人规避和反抗的是少数人统治、掠夺资源的工具。正确、积极地界定法律,有利于法律发挥应有的功能,促进社会的和谐发展。
所以,我认为,法律的概念应界定为一国国民就相处和发展过程中碰到的问题达成之誓约。
叶星林,北京市尚公律师事务所 Email:yexinglin@splf.com.cn